Правительственный законопроект: Законопроект о борьбе с терроризмом (изменение № 9 и временная норма) (потребление террористической пропаганды), 5784-2023 (разделение дел между прокуратурой и полицейским обвинением)

Замечания Государственной защиты к законопроекту о борьбе с терроризмом (Поправка № 9 и Временное положение) (потребление террористических публикаций), 5784-2023

14 хешвана 5784 29 октября 2023 г.

Кому: Депутат Кнессета Симха Ротман Председатель Комиссии по конституции, закону и правосудию

---

Уважаемый,

Рассматриваемый законопроект предлагает добавить к Закону о борьбе с терроризмом (חוק המאבק בטרור) — во временном положении сроком на два года — новое правонарушение, касающееся «систематического и продолжительного потребления» публикаций от конкретных террористических организаций (на данном этапе ИГИЛ и ХАМАС, однако в будущем перечень может быть расширен посредством механизма приложения к закону). Согласно предложению, когда речь идёт о потреблении документации террористического акта, для квалификации правонарушения к нему должны прилагаться «слова хвалы, сочувствия или поощрения террористического акта» либо «прямой призыв к террористическим актам». Вместе с тем, в отличие от принятого подхода к правонарушениям, связанным с выражением мнения и подстрекательством, запрет на потребление не обусловлен субъективной стороной — намерением совершить террористический акт или целью поощрить терроризм или отождествиться с ним, а также вероятностным тестом на возможность реализации риска, вытекающего из потребления. Наряду с новым запретом установлены определённые исключения — частично размытые, неопределённые и допускающие различные толкования, — согласно которым потребление, осуществлённое случайно, добросовестно или в законных целях, не является запрещённым. Насколько нам известно и по результатам нашей проверки, в сравнительном праве нет прецедента предлагаемого правонарушения.

Государственная защита, безусловно, понимает потребность в обеспечении безопасности, лежащую в основе законопроекта, когда в эти дни Государство Израиль противостоит беспрецедентным жестоким актам насилия и терроризма против своих граждан. Однако именно в это время важно делать всё возможное для сохранения основополагающих принципов израильского уголовного права и, в особенности, остерегаться чрезмерного ущерба нормативным группам населения или гражданам, не имеющим никакого отношения к террористической деятельности.

По нашему мнению, существуют более сбалансированные и менее ущербные способы противодействия этой потребности в обеспечении безопасности. Так, например, следует направить усилия по правоприменению на пресечение и предотвращение цепочки распространения публикаций террористических организаций, тем самым с самого начала сокращая воздействие этих проблемных материалов на широкую публику. Следует исчерпать возможности правоприменения и привлечения к ответственности самих подстрекателей и распространителей. Кроме того, сегодня существуют передовые технологические механизмы, позволяющие удалять из сети подстрекательские публикации террористических организаций и устанавливать их источник.

Поэтому Государственная защита принципиально возражает против законопроекта, и ниже мы подробно изложим наши доводы:

1. Предложение о криминализации потребления публикаций террористических организаций выходит за рамки основополагающего принципа израильского уголовного права, согласно которому «нельзя наказывать за мысли», и что до тех пор, пока замысел преступного деяния не вышел за пределы внутреннего мира человека, то есть не перешёл от чистых мыслей к фактическим действиям, общественный порядок или общественный интерес не нарушен и правонарушение не совершено. По этим причинам в израильском уголовном праве даже подготовительные действия не являются наказуемыми, и нижняя граница уголовной ответственности установлена на стадии покушения.

2. Действительно, в Законе о борьбе с терроризмом установлен ряд исключительных правонарушений, стремящихся криминализировать также подготовительные действия, однако настоящее предложение ещё более расширяет границы криминализации до действий, которые даже не являются подготовкой и фактически представляют собой чистые мысли. Существует значительная разница между подготовительными действиями по статье 28 Закона о борьбе с терроризмом — такими как приобретение оружия, подготовка территории, прокладывание маршрута и другие, представляющими собой активные подготовительные действия к совершению террористического акта, — и действием «потребления публикаций», являющимся предметом законопроекта.

3. Более того, насколько мы понимаем текст закона, термин «потребление» (в отличие, например, от термина «хранение») не обязательно предполагает активное действие, такое как приобретение, скачивание или сохранение публикаций. Из этого термина следует, что человек может, например, подвергнуться воздействию различного контента при пассивном пролистывании ленты той или иной социальной сети, и тем не менее может быть квалифицирован как «потребитель» этих публикаций. Речь идёт о криминализации свободы выражения полностью пассивного человека, что, по мнению Государственной защиты, создаёт реальную конституционную проблему.

4. Кроме того, мы видим значительную сложность в предлагаемой криминализации круга держателей-потребителей террористических публикаций, в отличие от существующей криминализации цепочки издателей и распространителей. Характер правонарушения может привести к избыточной криминализации и к включению в круг криминализации многих жителей и граждан, совершенно не причастных к террористической деятельности и не вовлечённых в неё — многие из которых являются несовершеннолетними и молодёжью.

5. Этот вопрос вызывает особую обеспокоенность, когда речь идёт о криминализации публикаций, относящихся к организации ХАМАС. В свете войны, происходящей в эти дни между Израилем и Газой, существует опасность того, что криминализация потребителей приведёт к противоположному желаемому результату — регрессивному — втягиванию весьма широких групп населения, не имеющих никакой связи с террористическими актами, в круг террористических преступников и присвоению им статуса террористических преступников со всеми вытекающими последствиями. В этом контексте существует опасение, что это приведёт к брожению и дополнительному обострению в сфере безопасности, так что представляется, что потенциальный ущерб, заложенный в законопроекте, значительно превышает его возможную пользу. Следует напомнить: в отношении той ограниченной группы распространителей с явной связью с терроризмом в любом случае существуют иные правовые средства в законе, и поэтому нет необходимости в их криминализации посредством нового и крайне проблематичного правонарушения.

6. Помимо этого, мы видим особую проблематичность — затрагивающую суть вопроса — в том, что в рассматриваемом правонарушении отсутствует особый субъективный элемент — намерение/цель совершить террористический акт и/или требование вероятностного теста, проверяющего возможность реализации угрозы безопасности. Это, как указано выше, противоречит большинству правонарушений, связанных с выражением мнения, в уголовном законодательстве (включая часть правонарушений, перечисленных в статье 24 Закона о борьбе с терроризмом). Как известно, практика Верховного суда также добавляла компоненты такого рода при толковании запретов на выражение мнения.

7. Дополнительная проблема связана с размытостью понятий в законопроекте, что может привести к избирательному правоприменению. Во-первых, группа потребителей является очень широкой, так что будет сложно до невозможности выявить и изолировать её надлежащим образом. Этот аспект может привести к значительной перегрузке правоприменительной системы и сделать правоприменение неэффективным и нецелевым. Ценой этого станет отвлечение ресурсов, необходимых для борьбы с распространителями и создателями публикаций, являющихся источником проблемы. В этом контексте следует отметить, что клапанные понятия, представленные в законопроекте, согласно которым публикации должны быть «систематическими и продолжительными», являются аморфными терминами, допускающими весьма широкое толкование, что открывает возможность для избирательного, дискриминационного и произвольного правоприменения. Так, например, даже однократное действие пользователя социальной сети, поставившего «лайк» определённой странице, может привести к тому, что он будет «потреблять» все различные публикации, которые эта одна страница публикует ежедневно, и таким образом один лайк приведёт к присвоению ему статуса потребителя «систематического и продолжительного» характера. Другой пример — когда спонсированные публикации «таргетируют» группы пользователей по различным характеристикам, таким как возраст и место проживания, и таким образом человек, вовсе не намеревавшийся следить за определённой страницей, может подвергнуться воздействию спонсированного контента не по своей инициативе или выбору и быть криминализирован как потребитель публикаций террористических организаций.

Размытость понятий присутствует и в исключениях, введённых в запрет, согласно которым «потребление публикаций, осуществлённое случайно, добросовестно или в законных целях, не будет рассматриваться как запрещённое потребление». Очевидно, что намерение, лежащее в основе этой статьи, является жизненно важным и правильным, но на практике эта статья перекладывает бремя доказывания на лицо, подозреваемое в совершении правонарушения, при том что на практике обычному человеку, не являющемуся представителем соответствующей профессии — журналистом, учёным и т.п., — будет очень трудно доказать, что он соответствует критериям, указанным в этой статье. Таким образом, перенос бремени доказывания ещё более затруднит для человека доказательство своей невиновности и может привести к непропорциональному ущемлению его прав.

8. Следует также отметить, что хотя пояснительная записка на данном этапе упоминает только организации ИГИЛ и ХАМАС как организации, на которые направлено приложение к закону, нет сомнений, что опасность «скользкого склона» в данном контексте особенно велика. Существует серьёзное опасение, что в дальнейшем регулирование будет распространено на дополнительные организации, деятельность которых менее явно связана с терроризмом. Поэтому, по нашему мнению, при обсуждении закона следует учитывать, что закон будет применён и к дополнительным организациям в будущем, и рассматривать предложение с широкой перспективы, а не только в контексте организаций, упомянутых в законопроекте.

9. Действительно, следует приветствовать определённое ограничение, сделанное в законопроекте, согласно которому подстатья 2(г), касающаяся «документации совершения террористических актов», будет применяться только при наличии систематического и продолжительного потребления по подстатьям 2(а) и 2(б) закона. Однако даже с учётом этого по-прежнему возникают существенные затруднения и серьёзные опасения, описанные в настоящем документе. Так, например, подстатья 2(а), касающаяся «слов хвалы, сочувствия или поощрения террористическому акту», допускает крайне расширительное толкование, и по-прежнему существует серьёзное опасение чрезмерного правоприменения в отношении граждан и жителей, не имеющих никакой связи с намерением совершить террористические акты, и поэтому мы как минимум рекомендуем исключить её из закона.

10. По существу, мы считаем, что следует ограничить срок действия временного положения одним годом и добавить механизм отчётности с представлением релевантных данных в течение этого периода, в свете отступления данного регулирования от основополагающих принципов и ущерба конституционным правам, а также для того, чтобы более тщательно и в режиме реального времени следить за применением нового регулирования на практике.

С глубоким уважением и благословением,

Ишай Шарон, адвокат Руководитель отдела законодательства и политики Государственная защита