Правительственный законопроект: Закон о международном коммерческом арбитраже, 5784-2024

Замечания к законопроекту о международном коммерческом арбитраже (הצעת חוק הבוררות המסחרית הבין-לאומית), 5783-2023

Д-р Дафна Капелюк Daphna.kapeliuk@goldfarb.com

30/11/2023

Уважаемому депутату Кнессета Симхе Ротману Председателю Комиссии по конституции, праву и правосудию

Уважаемые депутаты — члены Комиссии по конституции, праву и правосудию,

Предмет: Замечания к законопроекту о международном коммерческом арбитраже (הצעת חוק הבוררות המסחרית הבין-לאומית), 5783-2023

Как исследователь и преподаватель в академической сфере в области внутреннего и международного коммерческого арбитража на протяжении около 20 лет, а также как представитель сторон во многих международных коммерческих арбитражах (в качестве партнёра адвокатской конторы Голдфарб Гросс Зелигман и партнёры), имею честь представить свои замечания к указанному законопроекту. Замечания выражают исключительно мою личную позицию.

1. Приветствие продвижения законопроекта

Приветствую продвижение законопроекта, основанного на тексте Типового закона о международном коммерческом арбитраже, принятого Генеральной Ассамблеей ООН в 2006 году (далее — «Типовой закон»). Принятие законопроекта поставит Государство Израиль в один ряд со многими государствами (88 на момент написания настоящего письма)¹, избравшими принятие Типового закона, и повысит определённость для сторон в отношении правового режима, применимого к международным коммерческим арбитражам. Принятие законопроекта выровняет курс с тенденцией к унификации законодательства в различных правовых областях, положительные и отрицательные последствия которой описаны в академической литературе².

2. Общее замечание

В нижеследующих пунктах изложу своё мнение относительно ряда изменений, внесённых в законопроект по сравнению с текстом Типового закона.

3. Статья 2(д) — Толкование

3.1. Статья 2(д) законопроекта устанавливает, что при толковании закона «следует учитывать его международный источник и общие принципы, на которых он основан, а также необходимость содействия единообразию его применения на международном уровне».

3.2. Статья опустила заключительную часть соответствующей статьи Типового закона, согласно которой дополнительным принципом толкования, подлежащим учёту, является «добросовестность».

3.3. Пояснительная записка к законопроекту указывает, что поскольку принцип добросовестности является «основополагающим принципом израильского права, который применяется к толкованию любого закона без необходимости в явном установлении, предлагаемый закон не ссылается на этот принцип явным образом».

3.4. По моему мнению, хотя принцип добросовестности действительно является основополагающим принципом израильского права и на первый взгляд нет необходимости в явном указании на толкование закона в соответствии с ним, его исключение из текста статьи может вызвать сомнения у иностранных сторон, не осведомлённых о действии принципа добросовестности в израильской правовой системе, при рассмотрении возможности проведения международного арбитража в Израиле. Принятие текста Типового закона и добавление принципа добросовестности в качестве инструмента толкования не нарушает принципы толкования в израильском праве, но повышает определённость для сторон.

3.5. В связи с изложенным, моё предложение — добавить в конце статьи 2(д) слова «и принцип добросовестности».

4. Статья 3(г) — Применение и изъятия из применения

4.1. Статья 3(а) законопроекта (основанная на статье 1(1) Типового закона) устанавливает, что закон применяется к международному арбитражу по коммерческому вопросу. Статья 3(г) законопроекта (основанная на статье 1(3) Типового закона) устанавливает альтернативные условия определения арбитража как международного.

4.2. Законопроект опустил возможность, предусмотренную статьёй 1(3)(c) Типового закона, согласно которой, даже если условия, описанные в статье, не выполнены, арбитраж считается международным, если стороны договорились, что предмет арбитражного соглашения связан с одним или несколькими государствами: «the parties have expressly agreed that the subject matter of the arbitration agreement relates to more than one country».

4.3. По моему мнению, данное исключение из законопроекта является обоснованным. Нет оснований позволять сторонам, место деятельности которых находится в Израиле, установившим местом арбитража Израиль и предмет арбитражного соглашения которых касается исключительно Израиля, договариваться о юридической фикции, согласно которой предмет спора между ними связан с более чем одним государством.

4.4. Предоставление сторонам возможности выбирать, желают ли они применить закон о международном коммерческом арбитраже и тем самым уйти из-под действия Закона об арбитраже (חוק הבוררות), 5728-1968 (далее — «Закон об арбитраже»), может стать инструментом, злоупотребляемым сторонами при неравенстве переговорных возможностей. По моему мнению, не следует позволять сторонам договариваться о применимом правовом режиме таким образом, который выведет их из-под действия Закона об арбитраже, особенно с учётом того, что Закон об арбитраже предоставляет суду более широкие надзорные полномочия, чем предусмотренные законопроектом. Следовательно, вопрос о том, какой закон применяется к конкретному арбитражу, должен решаться исключительно законодательством, а не соглашением сторон.

4.5. Поэтому моё предложение — оставить статью в том виде, в каком она изложена в законопроекте.

4.6. Если в ходе обсуждений в Комиссии будет выдвинуто предложение принять положение статьи 1(3)(c) Типового закона, позволяющее сторонам договориться о признании арбитража международным (opt in), моё предложение — одновременно добавить возможность для сторон договориться о том, что арбитраж не считается международным, даже если выполнены условия, описанные в статье 3(г), и арбитраж считается международным (opt out). Согласие сторон будет симметричным — если условия применения закона выполнены, стороны смогут договориться, что закон о международном коммерческом арбитраже не применяется к арбитражу и вместо него применяется Закон об арбитраже; если же условия его применения не выполнены, стороны смогут договориться о применении закона о международном коммерческом арбитраже вместо Закона об арбитраже.

5. Статья 9 — Арбитражное соглашение и иск в суде

5.1. Статья 9 законопроекта (основанная на статье 8 Типового закона) регулирует вопрос приостановления судебного производства при подаче иска в суд по делу, в отношении которого стороны заключили арбитражное соглашение. Статья устанавливает, что суд приостановит производство, «если только суд не установит, что арбитражное соглашение является недействительным, утратившим силу или неисполнимым». Эти исключения, текст которых в Типовом законе — «unless it finds that the agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed» — заимствованы из текста статьи 2(3) Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений³. Текст Конвенции на иврите перечисляет исключения следующим образом: «בטל ומבוטל, או משולל כוח פעולה או איננו בר ביצוע».

5.2. Во избежание языковой неоднородности и различного толкования схожих терминов, моё предложение — изменить текст законопроекта так, чтобы он был идентичен тексту Конвенции на иврите и переводу Типового закона, и заменить термин «חסר תוקף» («утративший силу») термином «משולל כוח פעולה» («лишённый действительной силы»).

6. Статья 12(б)(1) — Назначение арбитров

6.1. Статья устанавливает: «В отношении коллегии из трёх арбитров... если одна из сторон не назначила арбитра в течение 30 дней со дня получения от другой стороны соответствующего запроса, или если два назначенных сторонами арбитра не пришли к согласию относительно личности третьего арбитра в течение 30 дней со дня их назначения, суд по заявлению одной из сторон назначает третьего арбитра.»

6.2. Статья регулирует два случая, в которых можно обратиться в суд с заявлением о назначении арбитра в коллегии из трёх арбитров: (1) когда одна из сторон не назначила арбитра; (2) когда два арбитра, назначенные сторонами, не пришли к согласию относительно личности третьего арбитра.

6.3. Однако текст статьи указывает лишь на возможность назначения судом третьего арбитра и не учитывает возможности того, что суд будет призван назначить арбитра, которого должна была назначить одна из сторон.

6.4. Поэтому моё предложение — удалить в конце статьи слово «третьего», чтобы текст читался: «суд по заявлению одной из сторон назначает арбитра».

7. Статьи 12(д) — назначение арбитров, 14(д) — порядок отвода арбитра, 15(г) — невозможность исполнения обязанностей арбитром или его бездействие, 17(в) — полномочия коллегии арбитров решать вопрос о своей компетенции

7.1. Данные статьи устанавливают, что решения суда по вопросам назначения арбитров, отвода арбитра, его невозможности исполнения обязанностей и компетенции коллегии арбитров подлежат обжалованию с разрешения суда.

7.2. Хотя данное положение отступает от текста Типового закона, по моему мнению, оно является обоснованным и необходимым. Положение необходимо, в частности, с учётом того, что до принятия Поправки № 4 к Закону об арбитраже в 2018 году компетентным судом по вопросам арбитража являлся окружной суд. С принятием Поправки № 4 «судом», компетентным по вопросам арбитража, стал суд, компетентный по любому закону рассматривать дело, переданное на арбитраж. Следовательно, решения по арбитражным делам выносятся уже не только окружным судом, но и мировым судом в соответствии с их предметной компетенцией.

7.3. В целях укрепления доверия сторон к судебной системе как к органу, поддерживающему институт арбитража, целесообразно допустить обжалование с разрешения суда решений по данным вопросам, особенно в случаях, когда такие решения выносятся мировым судом. Подчёркиваю: поскольку разрешение на обжалование по решениям такого рода даётся редко, я не усматриваю опасений, что механизм обжалования приведёт к задержкам в арбитражном производстве. В этой связи отмечу, что статьи 14(г) (отвод арбитра) и 17(д) (решение о компетенции арбитра) законопроекта предусматривают, что даже при подаче заявления в суд по данным вопросам коллегия арбитров вправе продолжить арбитражное производство, включая вынесение арбитражного решения.

7.4. Поэтому моё предложение — оставить статьи в том виде, в каком они изложены в законопроекте.

С уважением,

Д-р Дафна Капелюк

---

¹ https://uncitral.un.org/en/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration/status ² См., например: Уриэль Прокачча, Дафна Капелюк, «Коллизия законов», Экономический подход к праву (под ред. Уриэля Прокачча) (2010) 521, 540–548. ³ Свод договоров 287.