Правительственный законопроект: Законопроект о компаниях (изменение № 38), 5785-2025

[Фоновые материалы]

1.

Уважаемые, Тема: Ответ Lobby 99 на законопроект о компаниях (поправка № 37) (Корпоративное управление в публичных компаниях, не имеющих контролирующего акционера), 5783-2023 От имени Lobby 99 (общественная организация) мы рады представить нашу позицию к ожидаемому обсуждению, которое должно состояться во вторник, 5 ноября 2024 года (4 Хешвана 5785) в 13:00 на тему "Законопроект о компаниях (поправка № 37) (Корпоративное управление в публичных компаниях, не имеющих контролирующего акционера), 5787-2023 (далее: законопроект).

Мы приветствуем продвижение данного законопроекта. Закон о компаниях, 5759-1999 (далее: закон) был разработан в основном для решения проблемы горизонтального представительства – проблемы между миноритарными акционерами и контролирующими акционерами, существующей в компаниях с централизуемым владением, то есть с контролирующим акционером. В последние годы количество и доля в оборотных средствах на Тель-Авивской фондовой бирже публичных компаний с децентрализованной структурой собственности, то есть без контролирующего акционера, растут. Эта тенденция создает новые вызовы, на которые закон в своей нынешней форме не предоставляет адекватных ответов, и отсюда необходимость в законопроекте.

Вызовы в компаниях без контролирующего акционера в основном возникают из-за чрезмерной власти, сосредоточенной в руках управления и совета директоров; из-за информационных асимметрий между ними и акционерами; и из-за того, что акционеры распределены и имеют меньше стимулов для эффективного контроля за управлением ("проблема рациональной индифферентности"). Все это позволяет "правлению менеджеров", что может вести к тому, что руководство и совет директоров действуют в интересах повышения своей личной пользы, принимая решения, противоречащие интересам общего состава акционеров.

Чтобы адекватно ответить на вызовы, возникающие из децентрализованной структуры собственности, и учитывая значительное влияние совета директоров на деятельность корпорации, необходимы различные поправки в закон, которые гарантируют, что совет директоров и его комитеты будут действовать исключительно в интересах достижения целей компании и служить интересам общества инвесторов. На наш взгляд, для достижения этой цели необходимы дополнительные поправки к тем, которые предлагаются в рамках законопроекта, как в отношении состава совета директоров и его работы, так и в отношении прав, предоставляемых акционерам согласно закону. Отметим, что хотя часть из предлагаемых нами поправок будет актуальна и для компаний с контролирующим акционером, они особенно необходимы в компаниях без контролирующего акционера.

Кроме того, мы считаем, что закон должен оставаться максимально нейтральным между различными структурами владения, чтобы не создать стимулы у акционера или у управления к существованию определенной структуры собственности, чтобы не применять против них некоторые положения закона. В числе прочего, необходимо исправить закон так, чтобы члены совета директоров были квалифицированы для своего назначения на основании компетенции и умения, а также были освобождены от любых связей и конфликтов интересов, которые могут помешать им действовать независимо и в интересах акционеров. Кроме того, необходимо обеспечить, чтобы работа совета директоров велась таким образом, чтобы не предоставлять никакому участнику совета избыточную власть, решения принимались профессионально и контроль за управлением был эффективным.

2

Уважаемым, 4 ноября 2024 года Членам Комитета по конституции, закону и правосудию, 4 Хешвана 5785 Кнессет Израиля

Таким образом, в рамках поправок к закону необходимо установить:

1. Председатель совета директоров не может быть членом Комитета по назначениям;
2. Решение Комитета по назначениям и Комитета по вознаграждению принимается большинством независимых директоров;
3. Не может быть назначен независимый директор, если его связи создают или могут создать конфликт интересов с его должностными обязанностями в качестве директора, согласно его заявлению;
4. Независимый директор может выдвинуть свою кандидатуру на очередной срок;
5. Период, в который компания может действовать без независимых директоров/независимых членов, будет ограничен по времени;
6. Кроме того, необходимо обязать установить политику назначения также в компании с контролирующим акционером.

Также необходимо внести несколько изменений в закон, которые позволят акционерам более тщательно контролировать совет директоров и усилят их возможность выразить свою позицию относительно того, как действуют члены совета директоров, путем усиления "корпоративной демократии".
Таким образом, в рамках поправок к закону необходимо установить:

1. Нельзя зафиксировать в особом большинстве положения устава компании, касающиеся назначения директоров, сроков их полномочий и завершения этих полномочий;
2. Совет директоров не может назначать директоров на полный срок без получения одобрения собрания акционеров;
3. Сделка с генеральным директором компании, не имеющей контролирующего акционера, потребует одобрения общего собрания;
4. Запрет на одновременное исполнение обязанностей генерального директора и председателя в компании, не имеющей контролирующего акционера;
5. Обязанность раскрытия способа оценки его финансовой и бухгалтерской квалификации директора; и обязать публиковать предварительное уведомление перед общим собранием о назначении директоров.

Ниже приведены предлагаемые нами поправки (красным) на основе действующего закона (черным) и предлагаемой редакции законопроекта (зеленым):

1. Установление политики назначения также в компании с контролирующим акционером. Полномочия совета директоров и его обязанности.

(12) В публичной компании и в частной компании, являющейся компанией с облигациями, определяется с учетом, в том числе, типа компании, ее размеров, объемов деятельности и сложности ее деятельности, и с учетом числа директоров, установленного в уставе в соответствии со статьей 219: (a) минимальное число директоров в совете директоров, которые должны обладать бухгалтерской и финансовой экспертизой, как это определено в статье 240 (в настоящем Законе – директора с бухгалтерской и финансовой экспертизой); (b) в публичной компании, не имеющей контролирующего акционера, политика относительно желаемого состава совета директоров и желаемой квалификации его членов (далее - политика назначения).

Объяснение:

1. Согласно пояснительной записке к законопроекту предлагается предоставить совету директоров компании, не имеющей контролирующего акционера, полномочие устанавливать политику назначения, в рамках которой он сможет "на основе характеристик компании, ее потребностей и вызовов, определить желаемый состав членов совета директоров компании и навыки, которые, по мнению совета директоров, должны быть у его членов, как основу для процесса выбора кандидатов на должность директоров, которые будут предложены со стороны совета директоров общему собранию".
2. На основе этой политики совет директоров (или Комитет по назначениям) сможет "рассмотреть состав совета директоров в широком плане, уделяя внимание составу навыков, опыту, независимости и знаниям его членов, что обеспечит непрерывность работы совета директоров".
3. В связи с этой благородной целью мы считаем, что нет никаких оснований не установить подобное и для компании с контролирующим акционером. Установление такой политики в любой компании – независимо от того, есть ли у нее контролирующий акционер или нет – может способствовать "оптимизации индивидуальных назначений, которые могут проводиться систематично, формально и прозрачно на основе заранее известных параметров".
4. Мы добавим, что, как также разъясняется в пояснительной записке, установление политики назначения не умаляет права акционера предлагать кандидата в совет директоров в соответствии с положениями статьи 66(b) Закона. Поэтому предлагаемая регламентация не ущемляет прав акционеров – и в частности, права контролирующего акционера, который имеет встроенное большинство на общем собрании – вынести на голосование выбор директора, даже если его кандидатура не соответствует политике назначений, если, по мнению акционеров, это в интересах компании.
5. Мы также отметим, что важно, чтобы политика назначения компании (так же как и работа Комитета по назначениям, который предлагается создать в компании без контролирующего акционера) была обнародована в рамках ежегодного отчета компании, где будет изложена политика компании также в отношении разнообразия и гендерного баланса. Мы считаем, что в рамках обсуждения законопроекта следует гарантировать, что Министерство юстиции будет действовать для установления соответствующего правила.

2. Законный кворум для принятия решения в Комитете по вознаграждению

Назначение Комитета по вознаграждению

118а. (g) Положения главы Х и статьи 115(b) — (е) и статьи 116а будут применяться к Комитету по вознаграждению, с необходимыми изменениями.

Объяснение:

Необходимо применять статью 116а, устанавливающую законный кворум для принятия решения в Комитете по проверки, и к Комитету по вознаграждению.

3. Комитет по назначениям

Назначение Комитета

118г. (а) Совет директоров публичной компании, не имеющей контролирующего акционера, назначит из числа своих членов Комитет по назначениям (в данном Законе – Комитет по назначениям).
(б) Число членов Комитета по назначениям не должно быть менее трех, и большинство его членов должны быть независимыми директорами.
(g) Положения главы Х и статьи 115(b) – (е) будут применяться к Комитету по назначениям, с необходимыми изменениями; однако председатель совета директоров, классифицированный как независимый директор, может быть его членом. (d) Комитет проверки также может выполнять функции Комитета по назначениям.

Обязанности Комитета:

118д (а) Обязанности Комитета по назначениям: (1) рекомендовать совету директоров политику назначения, как это определено в статье 92, или, если такая полномочия была поручена советом директоров – установить такую политику;
(2) рекомендовать совету директоров кандидатов, которые будут предложены от его имени на общее собрание, в соответствии с политикой назначения, или, если такая полномочия была поручена советом директоров – установить кандидатов, которые будут предложены. (b) Министр может установить, в консультировании с Управлением ценными бумагами, и по одобрению Комитета по конституции, закону и правосудию Кнессета, правила и условия по выполнению обязанностей Комитета, а также может установить, что положения этой статьи не будут применяться к видам компании, на условиях, которые будут определены.
(g) Положения этой статьи не будут применяться к кандидатам, предложенным акционером на основании его права согласно статье 66(b).

Законный кворум для принятия решения в Комитете по назначениям

118е Законный кворум для рассмотрения и принятия решений в Комитете по назначениям составит большинство членов Комитета, при условии, что большинство присутствующих – независимые директора.

Объяснение:

1. Во-первых, необходимо запретить председателю совета директоров быть членом Комитета по назначениям. Участие председателя совета директоров – который сам был назначен на эту должность директорами – создаст абсурдную ситуацию, в которой председатель совета директоров имеет значительное влияние на назначение директоров, которые затем будут участвовать в голосовании относительно его дальнейшего пребывания на посту председателя совета директоров. Все это происходит при том, что председатель совета директоров уже имеет избыточную власть среди остальных членов совета, основанную на его законных полномочиях, и в частности от того, что ему принадлежит право решающего голоса в решениях, принимаемых в совете.

2. И действительно, известно, что в своей роли "председатель представляет совет директоров и служит связующим звеном между советом директоров и оперативным управлением" и что "как председатель, он обладает более широкими знаниями и более вовлечен в вопросы компании, имея регулярные контакты с операционным управлением и обсуждая его проблемы, он принимает решения по вопросам, которые поднимаются на обсуждение совета директоров. На практике вопросы выносятся ему на решение между заседаниями совета, а генеральный директор время от времени запрашивает его мнение".

3. Поэтому следует считать, что участие председателя совета директоров в Комитете по назначениям – когда он многими способами является неотъемлемой частью управления компанией, фактически противоречит цели Комитета, как это указано в пояснительной записке, — чтобы сдерживать влияние управления на процесс назначения.

4. Подчеркнем, что согласно опубликованному ранее тексту законопроекта, также Министерство юстиции придерживалось мнения, что нецелесообразно, чтобы председатель совета директоров был членом Комитета по назначениям. В пояснительной записке к действующему законопроекту нет никакой ссылки на изменение мнения Министерства юстиции по этому вопросу, и также нет никакого обсуждения или упоминания о том, что означает участие председателя совета директоров в Комитете по назначениям.

5. Более того, утверждение, согласно которому председатель совета директоров может участвовать в Комитете по назначениям только в случае, если он независимый, является недостаточным. Это связано с тем, что само участие председателя совета директоров – который, как уже упоминалось, уже имеет избыточную власть над другими членами совета директоров, фактически посягает на его независимость в отношении других директоров.

6. Участие председателя совета директоров в Комитете по назначениям также подрывает идею, высказанную в докладе, что "Комитет по проверке может также выполнять функции Комитета по назначениям, чтобы упростить состав обязательных комитетов совета директоров". И в этом духе следует применять тот же стандарт состава Комитета по проверке (где председатель совета директоров не может быть членом, независимо от его независимости) и к Комитету по назначениям. Это необходимо, чтобы гарантировать, что работа Комитета по назначениям действительно будет достигать своей цели согласно пояснительной записке к закону.

7. Кроме того, необходимо установить, что правила относительно выполнения обязанностей Комитета по назначениям, и в частности, требование о том, чтобы требование о создании Комитета не будет применяться к видам компаний, будет находиться под парламентским контролем. Речь идет о законе, имеющем значительные последствия для корпоративного управления публичных компаний, и непонятно, почему положения, которые могут позволить различные исключения от применения положений, не реализуются с одобрением Комитета по конституции.

8. Также необходимо установить законный кворум для принятия решения в Комитете по назначениям, аналогичный тому, который применим к заседаниям Комитета проверки. Поскольку важно гарантировать, что во время принятия решения в Комитете по назначениям будет соблюден принцип, согласно которому решение принимается большинством независимых директоров – как это предусмотрено также для Комитета по проверки.

4. Период полномочий, назначение и увольнение директоров

222. Полномочия директоров, назначенных общим собранием, заканчиваются по окончании первого после даты назначения собрания акционеров, если не предусмотрено иное в уставе, однако иное определение в уставе публичной компании подлежит следующим положениям: (1) Полномочия директора, назначенного общим собранием, завершаются не позднее окончания третьего годового собрания, которое состоится после даты назначения; (2) В любой момент полномочия большинства директоров завершаются не позднее окончания второго годового собрания.

Объяснение:

1. Механизм поэтапного назначения членов совета директоров (Staggered Board) представляет собой средство защиты от враждебного захвата, которое затрудняет потенциальному захватчику установить контроль над компанией. Это происходит потому, что данный механизм мешает ему использовать свои права голоса для назначения директоров от своего имени. Поскольку это механизм, определенный в рамках устава компании, и поскольку предложения по изменению устава в большинстве случаев подаются со стороны управления компании, по сути это является средством управления, в компании без контролирующего акционера, для укрепления своего контроля и предотвращения захвата со стороны акционера. Наличие подобного механизма усиливает проблему вертикального представительства – между управлением и акционерами.

2. В рамках законопроекта предлагается ограничить возможности управления укреплять свой контроль, установив максимальный срок полномочий директора, как это может быть определено в уставе.

3. Однако важнее всего установить, что положения устава, касающиеся назначения директоров, срока их полномочий и завершения полномочий не могут быть "заблокированы" так, чтобы требовалось специальное большинство для их изменения. Данное определение необходимо, чтобы позволить потенциальному захватчику установить свой контроль и тем самым гарантировать, что он может на этапе управления управлять работой компании.

4. Таким образом, даже если устав компании устанавливает существование механизма поэтапного назначения директоров, потенциальный захватчик сможет, во-первых, отменить его.

5. Это, конечно, только в том случае, если ему удастся убедить большинство акционеров проголосовать за изменение устава и отмену механизма. Для этого потенциальному захватчику нужно будет заручиться поддержкой большинства акционеров как первый шаг перед приобретением контрольного пакета акций.

6. Таким образом, мы считаем, что установление запрета на "блокировку" положения в уставе, устанавливающего поэтапное назначение, позволит сбалансировать необходимость управления укреплять свои позиции; стремление обеспечить стабильность и преемственность директоров; необходимость предотвратить правление менеджеров и необходимость позволить захватчику, который завоевал доверие остальных акционеров, установить свой контроль.

7. Кроме того, необходимо установить, что полномочия директоров, назначенных советом директоров (в соответствии с уставом компании, а не, как это предусмотрено законом, общим собранием) заканчиваются по окончании общего собрания, которое состоится в первый раз после даты назначения.

8. Такое положение необходимо и без предлагаемой поправки. Ибо и согласно текущему тексту, и согласно предлагаемому тексту, полномочия членов совета директоров, назначенных советом директоров, могут продолжаться до трех лет, не подлежа утверждению общим собранием. Нельзя смириться с тем фактом, что общее собрание фактически отказывается от своей власти назначать директоров компании – полномочии, которые были наделены ей одними из центральных и самых важных.

(3) Компания не имеет права устанавливать норму в уставе, согласно которой требуется специальное большинство для изменения положения устава, касающегося назначения или полномочий директоров. (4) Полномочия директора, назначенного советом директоров, заканчиваются по окончании общего собрания, которое состоится в первый раз после даты назначения.

Объяснение:

Доля акционеров, посредством их голосования на общем собрании по вопросу назначения или завершения полномочий директора, является основным средством для них осуществлять контроль над советом директоров и выражать свою позицию по поводу его работы. Это является центральным выражением принципа "корпоративной демократии" и дает совету директоров легитимность действовать как важнейшему органу в компании.

5. Расширение определения связи для независимого или внешнего директора

Квалификация для назначения

240. ... (б) Не может быть назначен единственный независимый директор, который является близким родственником контролирующего акционера, и также тот, кто имеет непосредственные или косвенные связи с контролирующим акционером в момент назначения или в течение двух лет, предшествующих дате назначения, с компанией, контролирующим акционером или близким родственником контролирующего акционера на момент назначения, или с другим корпоративным субъектом на момент назначения, а в компании, не имеющей контролирующего акционера, или у кого есть группа контроля – также связь с тем, кто на момент назначения является председателем совета директоров, генеральным директором, должностным лицом или значительным акционером или самыми высокопрофильным должностным лицом в области финансов; в отношении данной статьи "Связь" – существование трудовых отношений, существование бизнес-контактов или профессиональных связей в общем, или контроль, а также имение должности, за исключением должности директора, назначенного для работы в качестве независимого директора в компании, намеревающейся впервые предложить публично свои акции; министр, в консультировании с Управлением ценными бумагами, вправе установить, что определенные вопросы, при определенных условиях, не будут считаться связью;

"Другой корпоративный субъект" - корпоративный субъект, контролирующий, на момент назначения или в течение двух лет, является компанией или контролирующим акционером, или в компании, где нет контролирующего акционера – председатель совета директоров, директор, генеральный директор, должностное лицо или значительный акционер, или наивысшее должностное лицо в области финансов.

(c) Не может быть назначен единственный независимый директор, если его связи, должности или другие деятельности создают или могут создать конфликт интересов с его должностной обязанностью, или если это может повлиять на его способности выполнять обязанности как директора.

Объяснение:

1. Независимый директор – так же как и независимый директор, предполагается, что они должны быть объективными и лишенными связей с корпоративным субъектом, его управлением и контролирующими акционерами. Их независимый статус, отсутствие зависимости, членство в центровых комитетах компании, механизм их выбора и сложности по их увольнению – все это предназначено для нейтрализации, по возможности, дилеммы представителей.

2. В связи с этим, прежде всего, необходимо добавить требование о отсутствии связей для независимого директора в компании без контролирующего акционера ко всем должностным лицам, а не только к наивысшему должностному лицу в финансовой области.

3. Целью предлагаемых изменений является обеспечение независимости независимых директоров, поэтому необходимо удостовериться, что они не имеют связей и с другими должностными лицами, которые, согласно определению термина в законе, подчинены генеральному директору компании. Такие связи могут нарушить их независимость и создать конфликты интересов, которые усугубят проблему представителей между акционерами и управлением, назначенные на должности независимых/внешних директоров, призваны ее предотвратить.

4. Кроме того, необходимо гарантировать, что лицо, желающее быть назначенным как независимый директор, не имеет связей, которые создают или могут создать конфликт интересов с его должностными обязанностями в качестве директора, или если это может каким-либо образом повлиять на его способность к функции директора. Это схоже с требованием, установленным в правилах NASDAQ, согласно которому не может служить независимым директором тот, кто имеет связи, которые мешают осуществлению независимого суждения в выполнении обязанностей как директора.

5. Данное изменение необходимо в свете того, что в настоящее время и в отличие от положений правил NASDAQ, перечень связей, которые считаются таковыми, нарушающими независимость независимого/внешнего директора, настолько ограничен, что допускаются абсурдные ситуации, когда имеются близкие и явные связи между директорами, которые классифицированы как независимые (или внешние) и контролирующим акционером или генеральным директором компании. Например, согласно текущему тексту, генеральный директор и директор могут быть близкими друзьями, но при этом, поскольку они не являются деловыми партнерами, директор может классифицировать себя как независимый директор.

6. Назначение на специальном собрании акционеров, когда количество независимых директоров/независимых членов уменьшилось ниже установленного законом

Назначение на специальном собрании

248. (а) Если количество внешних или независимых директоров, занимающих должности, уменьшилось ниже установленного в статье 239, совет директоров созовет специальное собрание акционеров в максимально возможный кратчайший срок, но не позднее трех месяцев с момента, когда количество директоров сократилось ниже обозначенного уровня, с повесткой дня, касающейся назначения директоров.

Объяснение:

1. Статьи 14 и 16 законопроекта устанавливают, что необходимо назначить независимых директоров или внешних директоров, когда их количество сокращается ниже необходимого согласно требованиям закона, не позднее трех месяцев с момента, когда компания становится компанией с контролирующим акционером или компанией без контролирующего акционера (в соответствии с ситуацией).

2. Аналогично, также необходимо установить, что также в случае сокращения количества внешних или независимых директоров ниже установленного в статье 239, совет директоров должен созвать специальное собрание для назначения независимых или внешних директоров, в соответствии с ситуацией, не позднее конца 3 месяцев с момента сокращения их количества. Это в отличие от предлагаемого текста, который позволяет созывать такое собрание в максимально возможный кратчайший срок.

7. Возможность независимого директора выдвинуть свою кандидатуру на очередной срок

Применение положений к независимому директору

249г. (а) Положения статей 240, (в) 244, 245, 246, 247, 249 и 249а(a) также будут применяться к независимому директору. А в компании, не имеющей контролирующего акционера, на независимого директора также будут применяться положения статей 239(д) и 241, и 245(а1)(3), с необходимыми изменениями.

Объяснение:

1. Необходимо установить, что в компании без контролирующего акционера независимый директор может быть выдвинут на очередной срок. Это аналогично возможности, предоставляемой внешнему директору.

2. Целью данной возможности является укрепление независимости независимого директора и предотвращение необходимости убеждать членов совета директоров предложить его кандидатуру.

8. Личный интерес должностного лица

Сделки, требующие специальных одобрений

270. Сделки компании, перечисленные ниже, требуют одобрений, как это предусмотрено в этой главе, при условии, что сделка осуществляется в интересах компании: (1) Сделка компании с должностным лицом и также сделка компании с другим лицом, в отношении которого должностное лицо компании имеет личный интерес; однако не будет считаться: (a) Должностное лицо компании, если также в дочерней компании, находящейся под полным контролем и владением той же компании, как должностное лицо, в сделке между материнской и дочерней компаниями, лишь по факту его наличия в обеих компаниях или из-за того, что он является акционером или владельцем ценной бумаги, которая может быть конвертирована в акции материнской компании; (b) Должностное лицо, которое работает в нескольких дочерних компаниях, которые находятся под полным контролем и владением одного и того же лица, как имеющим личный интерес в сделке, между такими дочерними компаниями, просто потому, что он является должностным лицом компаний, подписывающих сделку.

Объяснение:

1. Не следует одобрять предложенную поправку к пункту 270(1) Закона, в которой предлагается удалить слова "и в полном владении" из текста статьи. Удаление этих слов расширит объем сделок, в которых должностное лицо не будет считаться имеющим личный интерес, так, что даже в случае, если материнская компания не владеет дочерней компанией полностью (100%), а лишь контролирует дочь (например, владеет более чем 50%), должностное лицо не будет считаться имеющим личный интерес в сделке между материнской и дочерней компанией или между дочерними компаниями, принадлежащими той же материнской компании по факту его нахождения в двух компаниях или потому, что он является акционером в материнской компании. Не только обоснование предложенной поправки отсутствует, но и эта поправка позволяет таким должностным лицам участвовать в заседаниях совета директоров, где будут обсуждаться вышеупомянутые сделки, неприемлемым образом.

2. Во-первых, согласно действующему тексту, только тогда, когда материнская компания имеет полное владение дочерней компанией (или дочерними компаниями), должностное лицо компании не будет считаться имеющим личный интерес в сделке между материнской и дочерней компанией или в сделке между дочерними компаниями, находящимися в полном владении, из-за того, что он состоит на должности в обеих компаниях или из-за того, что он является должностным лицом в дочерней компании, а также акционером в материнской компании.

3. Результатом предлагаемых поправок является то, что определенные сделки – которые до сих пор требовали бы одобрения не только от совета директоров, но и от Комитета проверки – теперь можно будет одобрить без необходимости получать одобрение от Комитета проверки. Это, согласно пояснительной записке законопроекта, "по той причине, что такие сделки считаются сделками с владельцем контроля, то есть с материнской компанией или с контролирующим акционером материнской компании в личных интересах, и, соответственно, такие сделки будут проверяться и одобряться согласно предписаниям закона".

4. Однако такая аргументация недостаточна и неприменима к некоторым из ситуаций, которыми данный пункт занимается. Например, статья 270(4) закона, которая касается сделок, где контролирующий акционер имеет личный интерес, применяется только к сделке между публичной компанией и контролирующим акционером или по поводу которой контролирующий акционер имеет личный интерес. Действительно, установлен специальный порядок одобрения для таких сделок согласно статье 275. Обычно, однако, закон не устанавливает специального правила одобрения сделки, в которой частная компания заключает сделку с контролирующим акционером – транзакция, которая, согласно текущему тексту статьи 270(1), требовала бы одобрения от Комитета проверки, если она является исключительной, порождающей личный интерес для должностного лица, так как он состоит в двух согласующихся компаниях; все это, если материнская компания контролирует дочернюю компанию (не владея ею полностью). Напротив, согласно предлагаемой поправке к статье 270(1), в случае сделки подобного рода, между частной компанией и ее контролирующим акционером достаточно, чтобы материнская компания управляла дочерней частной компанией (даже если она не владеет в полном объеме), чтобы не требовать одобрения для этой сделки от Комитета проверки.

5. Другими словами, аргументация для поправки применяется только в специфических случаях и не осуществляется в отношении определённых сделок, которые сегодня необходимо одобрять через специальный порядок одобрения – механизм, который предназначен для ограничения конфликтов интересов участников в процессе одобрения.

6. Поправка также имеет дополнительное и серьезное влияние, которое, похоже, вообще не было учтено при ее предложении: вопрос о том, имеет ли должностное лицо личный интерес в определенной сделке, которая представляется ему, важен особенно для вопроса о том, может ли это должностное лицо участвовать в обсуждениях директором и/или в Комитете проверки, где обсуждается сделка. Это, согласно статье 278 закона, устанавливает, что должностное лицо, имеющее личный интерес в одобрении сделки не может присутствовать на обсуждении и участвовать в голосовании по этому вопросу в Комитете проверки и совете директоров. Таким образом, расширение сделок, в которых должностное лицо не будет считаться имеющим личный интерес, также означает, что в то время как у должностного лица есть личный интерес в определенной сделке, ему будет разрешено присутствовать на обсуждении и участвовать в голосовании по этому вопросу. Например, согласно предлагаемой поправке, директор, имеющий личный интерес в сделке, поскольку он одновременно является членом как дочерней компании, так и материнской компании, сможет участвовать в обсуждениях и голосовать по сделке, даже если дочерняя компания не принадлежит полностью материнской компании, а лишь контролируется ею. В то время как в текущей ситуации такой директор, если речь идет о сделке исключительного характера, не будет вправе присутствовать на обсуждении и участвовать в голосовании по сделке. Такая ситуация недопустима и подрывает правильность обсуждений в совете директоров и Комитете проверки, и непонятно, почему пояснительная записка к закону не охватывает данный факт.

7. Также отметим, что если, как указано в пояснительной записке, основанием для поправки является то, что сделки, обсуждаемые в статье, будут проверяться и одобряться как сделки с владельцем контроля, то текущая редакция статьи 270(1) не перегружает, поскольку, в любом случае, согласно статье 277 закона, одобрение сделки будет осуществляться по самому строгому механизму. Это означает, что если сделка действительно была проверена и одобрена, как сделка с контролирующим акционером, необходимо одобрение совета директоров, Комитета проверки и общего собрания, и текущий текст статьи 270(1) не создает дополнительного требования. Но если это не так, то в крайнем случае, сделка, согласно определённым условиям, потребует одобрения от Комитета проверки и совета директоров в соответствии с законом.

9. Процесс одобрения исключительной сделки с генеральным директором в компании без контролирующего акционера

Исключительная сделка с генеральным директором в компании без контролирующего акционера.

272(а2). Исключительная сделка публичной компании, не имеющей контролирующего акционера, с генеральным директором компании, в которой осуществляется дело, указанное в пункте 270(1), требует одобрения следующих лиц в таком порядке:
(а) Комитет проверки;
(б) совет директоров;
(в) общее собрание акционеров.

Объяснение:

1. Необходимо установить, что исключительная сделка публичной компании, не имеющей контролирующего акционера, с ее генеральным директором будет одобренной также общим собранием, а не лишь Комитетом проверки и советом директоров, как это сейчас прописано в статье 272(a).

2. Эта поправка необходима, как упоминается в пояснительной записке к законопроекту, чтобы "предотвратить использование власти и статуса управления компанией способом, который продвигает их интересы за счет интересов компании и акционеров", что возникает еще больше, когда речь идет о компании, имеющей децентрализованную структуру собственности. В этом случае "типичная проблема представителей заключается между децентрализованным составом акционеров компании и управляющими, занимающимися ее текущим управлением (вертикальная проблема представителей)".

3. Поэтому, когда речь идет о публичной компании, не имеющей контролирующего акционера, и принимая во внимание связи между генеральным директором и директорами, которые составляют управление компании – связи, которые могут нарушить независимость директоров и делают ситуацию "негативной", следует установить, что исключительная сделка с генеральным директором должна также требовать одобрения общего собрания.

4. Мы отметим, что для аналогичных сделок действуют те же основополагающие принципы, которые были определены ранее в поправке № 20 к Закону о компаниях, согласно которому "внесение вопросов на одобрение общего собрания обосновано согласно действующему праву, когда возникает проблема представителей между компанией и контролирующими акционерами или проблема представителей между компанией и директорами". Поэтому в соответствии с этими соображениями, поскольку законодатели стремятся адаптировать правила корпоративного управления, установленные в Законе о компаниях, для публичных компаний, не имеющих контролирующего акционера, необходимо установить, что исключительная сделка публичной компании, не имеющей контролирующего акционера, с генеральным директором будет представлена на одобрение общего собрания, чтобы предотвратить проблему вертикальных представителей.

10. Запрет на одновременное исполнение обязанностей генерального директора и председателя совета директоров в компании без контролирующего акционера

Ограничение выбора председателя совета директоров

121. (а) У генерального директора есть все полномочия управления и исполнения, которые не были предоставлены в этом Законе или уставе какому-либо другому органу компании, и он подлежит контролю совета директоров.
(б) Генеральный директор может, с одобрения совета директоров, делегировать кому-либо полномочия.
(г) Несмотря на положения статьи 95, общее собрание публичной компании, имеющей контролирующего акционера, может решить, что на протяжении периодов, каждый из которых не превышает трех лет с даты принятия решения, может быть уполномочен председатель совета директоров для выполнения обязанностей генерального директора или выполнения его полномочий, а также уполномочить генерального директора или его родственного лица выполнять обязанности председателя совета директоров или выполнять его полномочия, при условии, что выполняется одно из следующих условий:
(1) В количестве голосов общего большинства на общем собрании должны участвовать не менее половины голосов акционеров, не являющихся контролирующими акционерами компании, а также не имеющих личных интересов в одобрении данного решения; в количестве голосов упомянутых акционеров не учитываются голоса воздержавшихся; к лицам, имеющим личный интерес, применяются положения статьи 276, с необходимыми изменениями;
(2) Общее число голосов, возражающих против, среди указанных акционеров, не превышает двух процентов от общего числа прав голоса в компании.

Объяснение:

1. Необходимо установить, что в компании без контролирующего акционера председатель совета директоров не может занимать должность генерального директора.

2. Совет директоров обязан контролировать выполнение обязанностей генерального директора и его действие - функционал, требующий критической объективной позиции к его управлению, как указал комитет Гушен в этом вопросе, "поскольку эффективный контроль не может осуществляться, когда контролирующий орган - это же и подотчетный орган, председатель совета директоров должен воздерживаться от выполнения дополнительных функций в компании, особенно - от должности генерального директора. Эти слова также верны в случае, если председатель и генеральный директор являются близкими родными (как указано в законе о компаниях)".

3. Тем не менее, текущий текст Закона о компаниях позволяет общему собранию публичной компании решать, с особым большинством, чтобы председатель совета директоров выполнял обязанности генерального директора на срок, который не превышает трех лет.

4. Таким образом, независимо от вопроса о собственности в компании, одновременное выполнение обязанностей председателя совета директоров и генерального директора компании является системным сбоем в корпоративном управлении. Поскольку "концентрация двух предполагаемых функций в одних руках дает одну сильную власть и фактически разрушает цели назначения должности председателя совета директоров".

5. Однако, в компании без контролирующего акционера, основная проблема, с которой хотят справиться правила корпоративного управления – это проблема представителей между акционерами и менеджерами, является особенно беспокойной. Это потому, что при отсутствии контролирующего акционера возрос "менеджерский контроль", что в совокупности с явлением "рациональной апатии", характерным для децентрализованных акционеров, может привести к недостаточному контролю совета директоров за генеральным директором. Возникает опасение, что это может повредить системе проверок и сбалансов, необходимой для управления компанией.

Заключение

Прилагаемые поправки к законопроекту являются желательными и необходимыми. Тем не менее, на наш взгляд, для достижения целей, таких как улучшение состава совета директоров и его функционирования, а также увеличение вовлеченности акционеров, необходимы дополнительные поправки к тем, что предложены в рамках законопроекта.

Дополнительные поправки, предлагаемые нами, в частности, актуальны в силу цели законопроекта для компаний без контролирующего акционера – ситуации, в которой особенно высока важность независимости и экспертизы директоров, усиления контроля за управлением, увеличения вовлеченности акционеров.

Кроме того, мы считаем, что закон должен оставаться насколько возможно нейтральным между различными структурами собственности. Насколько различные положения применимы к различным формам собственности, может возникнуть стимул у акционера или у руководства поддерживать определённую структуру собственности, чтобы не подчиняться некоторым из положений закона. Эта ситуация вызывает множество нарушений, и поэтому необходимо стремиться её избежать.