Комитетский законопроект: Законопроект-основа: судебная власть (изменение № 4) (судебный контроль по вопросу о действительности закона)

1

כ"ב בשבט התשפ"ג, 13 בפברואר 2023
אל: חברי ועדת החוקה
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדת החוקה

מסמך הכנה מס' 4 – חוק יסוד: השפיטה (תיקון – חיזוק הפרדת הרשויות) – ביקורת שיפוטית

טיוטת הצעת חוק-יסוד: השפיטה בנוסח המוצע על-ידי יו"ר הוועדה, כוללת שורה של תיקונים אשר פורטו
במסמך ההכנה הכללי מיום 27.1.2023. בדיונים הקודמים דנה הוועדה בתיקונים העוסקים בשינוי הרכב הוועדה
לבחירת שופטים, ובשלילת הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד. תיקונים אלה אושרו ביום 13.2.2023 על-ידי
הוועדה כהצעת חוק מטעמה להנחה על שולחן הכנסת לקריאה הראשונה.
ההסדר הבא מבין ההסדרים הכלולים בטיוטת הצעת חוק-יסוד: השפיטה שבהם מבקשת הוועדה לדון כעת,
הוא ההסדר שבסעיף 15ב המוצע, העוסק בביקורת שיפוטית על חקיקה, והכולל את הרכיבים הבאים:

1. ביקורת שיפוטית מוגבלת – ביטול חוקים (שינויים והגבלת תוקפם) ייעשה רק בבית המשפט העליון,
   בהסכמה פה אחד של כל שופטי ובשבתו בהרכבו המלא (15 מתוך 15) ורק אם מצא שהחוק "סותר
   בבירור הוראה ששוריינה בחוק יסוד".
2. פסקת התגברות – גם אם בית המשפט העליון יבטל חוק כאמור, הכנסת תוכל להתגבר על פסק הדין
   ולחוקק את החוק מחדש ברוב של 61 חברי כנסת בשלוש הקריאות אם תציין בחוק בצורה מפורשת
   שהוא "תקף על אף האמור בחוקי היסוד". תוקפו של החוק המתגבר יהיה עד לתום שנה לכהונת הכנסת
   שלאחר זאת שחוקקה את ההוראה המתגברת, ואם זו החליטה להאריכה – לצמיתות.
   בנוסף, באמצעות מנגנון ההתגברות האמור תוכל הכנסת "לחסן" חוק מראש מפני ביקורת שיפוטית גם
   אם הוא סותר את הוראות חוק היסוד, וזאת בהתאם לתנאים שפורטו לעיל.
   כפועל יוצא משילובם של התיקונים המוצעים הביקורת השיפוטית על חקיקה תצומצם באופן משמעותי ביותר.
   להלן התייחסות הייעוץ המשפטי לוועדה לרקע הרלוונטי ולשאלות המוצעות לדיון ביחס להסדר הביקורת
   השיפוטית המוצע. יובהר כי התייחסות מפורטת לפסקת ההתגברות המוצעת תובא בנפרד.

רקע

א. מודלים לביקורת שיפוטית

1. במסמך ההכנה הכללי שהופץ מטעם הייעוץ המשפטי לוועדה ביום 27.1.2023, הוצגו הרקע הנורמטיבי הכללי
   והתפתחות הביקורת השיפוטית בישראל. במסמך זה נתמקד במודל הביקורת השיפוטית המוצע על חקיקה
   של הכנסת, תוך הוספת דברי רקע הנוגעים באופן ספציפי לסוגיה זו.
2. כזכור, "ביקורת שיפוטית" או "ביקורת חוקתית", היא הליך בו נבחנת התאמתה של חקיקה רגילה להוראות
   של חוקת המדינה. החוקה כוללת לרוב את כללי היסוד המשותפים לחברה מסוימת, ובכלל זה "כללי
   המשחק" המשטריים, היחסים בין רשויות המדינה, וכן מגילת זכויות אדם – רשימה של זכויות הנהנות
   מהגנה קשיחה. לעתים החוקה כוללת גם יסוד כללי יותר בדבר זהותה של המדינה.
   "הביקורת השיפוטית" על חקיקה נועדה להגן על עקרונות היסוד המעוגנים בחוקה ולהבטיח כי המחוקק
   "הרגיל" יוכל לפגוע בעקרונות עליונים אלה רק בהתאם לתנאים שנקבעו בחוקה (למשל, בהתאם לתנאי
   פסקת ההגבלה). הביקורת השיפוטית אף מהווה ביטוי לעקרון הפרדת הרשויות שלפיו כוחה של כל אחת
   מהרשויות מוגבל על ידי כוח נגדי של רשות אחרת. לצד האמור, כל הסדר שמגביל את כוחו של המחוקק,
   שהוא הגוף הייצוגי שנבחר על ידי העם, נמצא במתח מובנה עם עיקרון הכרעת הרוב (מה שמכונה "הקושי
   האנטי-רובני"). השיטות הדמוקרטיות השונות פועלות תמיד במסגרת מתח זה ותוך שאיפה לאזנו.
3. לאור זאת, מדינות שונות אימצו מודלים לביקורת שיפוטית בעלי איזונים מגוונים, שעוצבו בהתחשב
   במנגנוני האיזונים והבלמים הקיימים באותה המדינה ובהתחשב בנסיבות הייחודיות של כל מדינה. בחלק
   מהמדינות בחינת חוקתיות מתקיימת רק לאחר סיום החקיקה, אך יש מדינות שבהן בחינת החוקתיות
   נעשית גם במהלך החקיקה באמצעות ועדות מסוגים שונים, גופים פנים פרלמנטריים, ואף באמצעות בית
   משפט (ניתן לקבל תמונה רחבה באשר למודלים השונים של הביקורת השיפוטית במדינות אירופה בדוח של
   הפרלמנט האוסטרי שפורסם לאחרונה: Austrian parliamentary administration (Ed.), Parliaments
   constitutional courts: A comparative report through the lens of parliamentary practice, 2022 and
   (להלן – מחקר הפרלמנט האוסטרי; ר' לעניין זה טבלאות מסכמות בעמ' 45, 79, 93.)
4. המודלים הבולטים לביקורת שיפוטית הם:
   .א. ביקורת שיפוטית "חזקה" – במודל זה של ביקורת שיפוטית, לבית המשפט יש סמכות לבטל חוקים
   הנוגדים את החוקה. בחלק מן המדינות הסמכות לכך נקבעה באופן מפורש בחוקה, ובמדינות אחרות
   (הבולטת שבהן ארה"ב), הסמכות לביקורת שיפוטית הוכרה רק על ידי הפסיקה.
   הביקורת השיפוטית החזקה במודל האירופי, נעשית בערכאה אחת – בית משפט לחוקה – שאינו חלק
   ממערכת בתי המשפט ה"רגילים" ששופטים בעניינים אזרחיים, פליליים וכיו"ב, והוא בעל הסמכות
   הבלעדית לבטל חקיקה בשל אי חוקתיות. לעיתים הביקורת השיפוטית שם היא "מופשטת", כך שבית
   המשפט דן בשאלה הכללית של התאמת החוק לחוקה, ולעיתים היא נעשית כחלק מבירור סכסוך קונקרטי
   בין צדדים שמובא בפני בית המשפט לחוקה. מודל זה קיים בין היתר באוסטריה, גרמניה, איטליה, ספרד,
   בלגיה ומדינות אירופיות רבות נוספות.
   הביקורת השיפוטית החזקה במודל האמריקאי, מאפשרת לכל אחד מבתי המשפט הפדרליים לבטל חקיקה
   שנוגדת את החוקה, אך רק כחלק מבירור מחלוקת קונקרטית. החלטה של בית משפט בערכאה נמוכה בעניין
   חוקתי תחול על הצדדים לדיון בלבד, ורק אם השאלה תגיע בערעור לבית המשפט העליון, הכרעתו תחייב
   את כל בתי המשפט. מודל זה קיים גם במדינות נוספות באמריקה הלטינית ובמדינות נוספות.

.ב. במודלים שונים של ביקורת שיפוטית "חלשה" – מודל זה קיים, בין היתר, בבריטניה, בקנדה, ניו זילנד
ובמספר מדינות נוספות.
בבריטניה, העיקרון החוקתי המרכזי הוא של ריבונות הפרלמנט, ובית המשפט העליון שם אינו יכול לבטל
חקיקה, אלא רק להכריז על "אי התאמה" של החקיקה להוראות האמנה האירופית בדבר זכויות אדם
(שאומצה לחקיקה בריטית בשנת 1998 ב-Human Rights Act.)
בפועל, כמעט בכל המקרים שבהם הכריז בית המשפט על "אי התאמה", תוקנה החקיקה כדי להסירה. בדוח
משנת 2022 של משרד המשפטים הבריטי שעסק במענה של הממשלה לפסיקות בענייני זכויות אדם הוצג כי
בין השנים 2000-2022 ניתנו 46 הכרזות אי-התאמה. חלקן בוטלו בערעור (או הוגש ערעור בעניינן), וכל 34
המקרים שנותרו תוקנו על ידי חקיקה או בצו מתקן, או שהממשלה הודיעה כי בכוונתה לתקן אותן (ראו:

3

Report to the Joint Committee on Human Rights on the Government’s response to human rights
December 2022) (–nts 2021judgme; ראו גם, סקירה משווה של תחום חקיקה ומחקר משפטי של
הכנסת בנושא "סעיף ההתגברות בחוקה הקנדית והכרזה על "אי-התאמה" של חוקים בבריטניה" מיום
15.9.2019 שמתארת את הדוח הקודם בעניין.) כן יש לזכור שבריטניה כפופה גם לסמכותו של בית הדין
האירופי לזכויות אדם. הגם שפסיקותיו אינן יכולות לבטל את החקיקה, כן מקובל לראות בהן כ"שכבת
הגנה" נוספת לזכויות האדם, מעבר להגנה הפנים-מדינתית.
בקנדה, בית המשפט מוסמך אמנם לפסול חקיקה של הממשל הפדרלי או של הפרובינציות, ואולם זכות
"המילה האחרונה" נותרת בידי המחוקק, וזאת באמצעות עיגון פסקת התגברות שמאפשרת לחוקק חוק
המתגבר על הזכויות המעוגנות בחוקה (הצ'רטר) הקנדי (ואולם, יש הוראות בחוקה הקנדית שלא ניתן
"להתגבר" עליהן כמו זכויות הקשורות בבחירות, חופש תנועה וזכויות שפה). בפועל השימוש בכלי זה אינו
נפוץ, ומעולם לא נעשה בו שימוש ברמה הפדרלית.
בניו זילנד, אין חוקה, אך יש מגילת זכויות אדם שעוגנה בחוק רגיל בשנת 1990. סעיף 4 לחוק זה קובע כי
אין סמכות לבית המשפט לבטל חוק בשל אי-התאמתו למגילה. ואולם, סעיף 6 לאותו חוק קובע כי יש לפרש
חוקים באופן שהולם את הזכויות והחירויות המוגנות במגילה. בנוסף, בשנת 2018 נפסק בבית המשפט
העליון שם כי לבית המשפט יש סמכות להכריז על אי-התאמה בין חקיקה למגילת הזכויות, ולפי תיקון
חקיקה מהזמן האחרון, במקרה של הכרזה על אי-התאמה הממשלה והפרלמנט יידרשו לבחון זאת (New
Zealand Bill of Rights (Declarations of Inconsistency) Amendment Act 2022 (2022/45)).
.ג. בהיעדר ביקורת שיפוטית על חוק של הפרלמנט – לצד המודלים הנפוצים יותר שהוצגו לעיל, יש
דמוקרטיות מעטות שבהן לבית המשפט אין סמכות לביקורת שיפוטית. הדוגמא הבולטת לגישה זו היא
הולנד, שם החוקה קובעת במפורש איסור על ביקורת חוקתית של חוקים, וזאת לצד קביעה כי אין להחיל
חקיקה לאומית שסותרת אמנות בינלאומיות או החלטות מחייבות של מוסדות בינלאומיים. כמו כן, בית
הדין האירופי לזכויות אדם מוסמך לבחון את התאמת החקיקה הפנימית לאמנה האירופית לזכויות אדם,
אך פסיקותיו של בית הדין אינן מבטלות את החקיקה הפנימית, והאחריות ליישומן מוטלת על המדינה.
5. כפי שצוין במסמך ההכנה הראשון שהופץ מטעם הייעוץ המשפטי לוועדה, קיימת בעולם עלייה מתמדת
בגישה הדוגלת באימוץ חוקה הכוללת מגילת זכויות אדם רחבה ומנגנונים של ביקורת שיפוטית על ידי בית
המשפט. עיגון הסמכות לביקורת שיפוטית בחוקה עלתה מ-25% ממדינות העולם בשנת 1946, ל-83%
מהמדינות בשנת 2011. אם מתחשבים גם במדינות כמו ארה"ב וישראל, בהן הביקורת השיפוטית לא עוגנה
במפורש בחוקה, אחוז המדינות שיש בהן בפועל ביקורת שיפוטית מגיע לכ-87% נכון לשנת 2006.
ב. הביקורת השיפוטית הנוהגת היום בישראל
6. כפי שהוצג במסמכי הרקע הקודמים, בפסק הדין בעניין בנק המזרחי משנת 1995 (ע"א 6821/93 בנק המזרחי
המאוחד נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4)221 (1995)), נפסק כי בית המשפט מוסמך לבטל חוקים
בשל אי-התאמתם לאמות המידה שנקבעו בפסקת ההגבלה שבחוקי היסוד העוסקים בזכויות אדם – חוק-יסוד:
כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק. ב-30 השנים שחלפו מאז פרשת בנק המזרחי, ביטל בית

4

המשפט העליון כ-20 חוקים או סעיפי חוק בשל אי-התאמה שלהם לחוקי היסוד.
7. מאז שהחלו בתי המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת, קיימת מחלוקת ציבורית בעניין זה.
הביקורות העיקריות על סמכות זו מתמקדות בשתי טענות מרכזיות: ראשית, הועלתה התנגדות עקרונית
ביחס ללגיטימציה של גוף שיפוטי שאינו נבחר על-ידי הציבור לפסול חקיקה של הרשות המחוקקת שנבחרה
על-ידי כלל האזרחים. שנית, נטען כי אין עיגון בחוקי היסוד לסמכות בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית
על חקיקת הכנסת, כי המחוקק לא התכוון להקנות לבית המשפט הסמכה לכך, ולכן אין לבית המשפט
לגיטימציה ציבורית להפעיל ביקורת כזאת.
8. מנגד, המצדדים בביקורת השיפוטית מצביעים על כך שהמודל שיושם בישראל הוא מודל מקובל בעולם
הדמוקרטי להגבלת כוחה של הרשות המחוקקת. באשר לטענות הספציפיות הנוגעות לישראל, נטען כי
מהלשון של פסקת ההגבלה בשני חוקי היסוד העוסקים בזכויות אדם, פסקת הכיבוד ופסקת שמירת הדינים
בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ומהפרוטוקולים של דיוני ועדת החוקה שעסקו בחוקי היסוד האמורים
ניתן ללמוד כי הייתה כוונה ברורה להקנות סמכות להחלת ביקורת על חקיקת הכנסת לגוף האמון על כך
שהוא בית המשפט.
9. זאת ועוד, התומכים בביקורת שיפוטית מדגישים כי במשטר הפרלמנטרי הישראלי שבו באופן מעשי
הממשלה שולטת בכנסת באמצעות הרוב הקואליציוני, בהיעדר מנגנונים אחרים לביזור הכוח השלטוני
דוגמת חוקה קשיחה שאינה ניתנת לשינוי, שני בתי פרלמנט, משטר פדרלי, או כפיפות לארגונים בינלאומיים
דוגמת האיחוד האירופי, בית המשפט הוא הגורם העיקרי שמהווה בלם על כוחו של השלטון.
10. יצוין כי במבט השוואתי, נראה כי ההתערבות השיפוטית של בתי המשפט בחקיקת הכנסת אינה רבה. כך,
גם בהינתן המגבלות המובנות בהשוואה בין נתונים שנאספו ממדינות שונות, במחקר של הפרלמנט האוסטרי
משנת 2022 דורגה ישראל אחרונה מבין 17 המדינות האירופיות שנסקרו, בתדירות ההתערבות השיפוטית
בחקיקה בשנים 2000 עד 2019. במלים אחרות, על-פי המחקר ישראל היא זו שההתערבות השיפוטית בה
היא הנמוכה ביותר (הנתונים מפורטים בעמ' 155-152 למחקר, שאוזכר לעיל).
ג. הצעות להסדרת המחלוקות ביחס לביקורת השיפוטית
11. על רקע המחלוקות ביחס לסמכות בית המשפט לבטל את חקיקת הכנסת, העלו לאורך השנים מלומדים
שונים הצעות לעריכת תיקונים במבנה החוקתי-משטרי של המדינה כדי להסדיר בצורה מפורשת את
היחסים בין הרשויות.
12. כך למשל, פרופ' גידי ספיר הציע כי לבית המשפט תוקנה במפורש סמכות לביקורת שיפוטית על חקיקת
הכנסת, אך ההכרעה הסופית