Комитетский законопроект: Законопроект-основа: судебная власть (изменение № 4) (судебный контроль по вопросу о действительности закона)

25 февраля 2023 г.

К главе Конституции

Подготовительный документ № 5 – Законопроект Основы: Судебная власть (Поправка – Укрепление разделения властей) – Порядок преодоления

Проект Закона Основы: Судебная власть в предложенной редакции председателя комитета включает ряд поправок, которые были изложены в общем подготовительном документе от 27.01.2023. На прошлой неделе комитет начал обсуждение вопроса судебного контроля за законодательством. Подготовительный документ по этому вопросу был разослан членам комитета 31.02.2023, и этот документ дополняет его и включает обращение к вопросу "Параграфа преодоления".
Предлагаемый Параграф преодоления в статье 15б(г) и (д) законопроекта Основы включает следующие элементы:

1. Кнессет сможет "защитить" закон заранее от судебного контроля, даже если он противоречит Основным законам, если закон будет принят большинством в 61 депутата в трех чтениях, и Кнессет явно укажет в нем, что он "действителен, несмотря на указания Основных законов". Срок действия закона, преодолевающего, не ограничен во времени, но предотвращение судебного контроля в отношении него будет действовать до окончания года полномочий Кнессета, следующего за Кнессетом, который его принял, и если новый Кнессет решит продлить его – предотвращение судебного контроля в отношении него будет постоянным.
2. Кнессет сможет "преодолеть" решение Верховного суда, отменившего положение закона, и заново принять положение закона после вынесения решения, без возможности его повторной отмены судом, в соответствии с условиями, изложенными выше.
3. Порядок преодоления не будет применяться в отношении ряда положений Основного закона: Кнессет, которые устанавливают, что Кнессет не может продлить срок своих полномочий, кроме как законом, принятом большинством в 80 депутатов (статья 9а(а)), что нет полномочий у правил чрезвычайного положения временно отменить действие Основного закона или установить в нем условия (статья 44), и жесткие положения в отношении изменения этих статей (статьи 45 и 45а).
   Напомним, что Параграф преодоления является частью более широкого порядка, направленного на ограничение судебного контроля, согласно которому: судебный контроль будет осуществляться только Верховным судом, с единогласным согласием всех его судей в полном составе (15 из 15), и только если он установит, что закон "явно противоречит положению, закрепленному в Основном законе". Сочетание предлагаемых поправок приводит к значительному сокращению судебного контроля за законодательством.
   Ниже приведено обращение юридической консультации к комитету к соответствующему фону и вопросам, предложенным для обсуждения.

Фон

1. Согласно общепринятой модели в многих демократических странах, суд имеет полномочия осуществлять судебный контроль за законодательством и проверять его соответствие конституции, а в странах, где введен "сильный" судебный контроль – также отменять законодательство, противоречащее конституции (см. подготовительный документ юридической консультации к комитету от 13.02.2023). Параграф преодоления в предложенной редакции является исключением из этой модели и основан на концепции, подчеркивающей принцип суверенитета парламента, и стремится предоставить законодателю "последнее слово" по конституционным вопросам. Механизм преодоления существует в двух странах мира – Канаде и Финляндии (где фактически речь идет о действии, эквивалентном конституционной поправке), а также в двух субфедеральных рамках – Виктории и Квинсленде в Австралии.

2. Параграф преодоления в Основном законе: Свобода занятия

3. В Израиле был принят порядок Параграфа преодоления в статье 8 Основного закона: Свобода занятия, который называется "Срок действия исключающего закона". Согласно статье, положение закона, нарушающее свободу занятия и не соответствующее требованиям Параграфа ограничения ("исключающий закон"), будет действительным только в течение четырех лет, если выполнены два условия: оно было принято большинством в 61 депутата Кнессета, и в нем прямо указано, что оно действительно "несмотря на указания Основного закона: Свобода занятия". Параграф преодоления в Основном законе: Свобода занятия позволяет как "защитить" закон заранее от судебного контроля, так и заново принять его после того, как он был отменен судом.

4. Фоном для принятия Параграфа преодоления в Основном законе: Свобода занятия было приватизация импорта мяса в Израиле в начале 90-х годов и желание правительства предотвратить импорт некошерного мяса. В связи с замечанием Верховного суда о том, что законодательство, ограничивающее импорт некошерного мяса, нарушает свободу занятия импортеров и не соответствует условиям Параграфа ограничения, Кнессет включил в Основной закон: Свобода занятия, который был заново принят в 1994 году, "Параграф преодоления". Это было сделано с целью "защитить" заранее законодательство, запрещающее импорт некошерного мяса от судебного контроля.

5. Вскоре после принятия Параграфа преодоления в Основном законе: Свобода занятия, Кнессет принял Закон о мясе и его продуктах, 5734-1994, который устанавливает, что человеку запрещено импортировать мясо, если он не получил на него сертификат кошерности от Совета главного раввината. Закон включал положение о том, что он действителен "несмотря на указания Основного закона: Свобода занятия". Иск, поданный против закона, который пытался оспорить его конституционность, был отклонен на основании использования законодателем "Параграфа преодоления" (Багц 4676/94 Митрал АО против Кнессета Израиля, ПД Н(5) 15 (1996)). В 1998 году, вскоре после того, как Параграф преодоления должен был истечь, статья 8 Основного закона была изменена, и в нее было добавлено положение, которое фактически "защитило" закон на неопределенный срок, несмотря на то, что он является "исключающим законом".

6. За исключением этого случая, с тех пор не было использовано Параграфа преодоления в статье 8 Основного закона: Свобода занятия.

Предложения, касающиеся Параграфа преодоления

6. Как упоминалось в подготовительном документе по вопросу судебного контроля за законодательством от 13.02.2023, предложение о добавлении Параграфа преодоления помимо того, что в Основном законе: Свобода занятия, поднималось в меморандумах и правительственных законопроектах в прошлом.
   Так, например, в рекомендациях Комитета Неймана 2004 года предлагалось, что после вынесения решения, отменяющего закон за противоречие Основному закону, Кнессет сможет заново принять его с Параграфом преодоления, который будет принят большинством в 70 депутатов, на срок в пять лет без возможности продления, и вся схема предлагалась как временное положение на десять лет для проверки его работы; в предложении Комитета Конституции в Кнессете 16 созыва "Конституция по согласию" предлагалось, что преодоление будет происходить большинством в 61 или 70 депутатов, только после вынесения решения, отменяющего закон по причине того, что он "нарушает основные права человека", и на срок в пять лет (с различными возможностями в отношении его продления); в меморандуме 2012 года предлагался механизм преодоления большинством в 65 депутатов после вынесения решения, отменяющего закон за противоречие Основному закону на срок в пять лет с возможностью продления; в меморандуме 2017 года предлагался большинством в 61 депутата для принятия преодолевающего закона после вынесения решения, отменяющего закон по причине того, что он "нарушает право человека в условиях, не разрешенных Основным законом", на срок в пять лет с возможностью продления.

Сравнительное право

7. Как упоминалось выше, в сравнительном взгляде механизм преодоления считается крайне исключительным. Согласно профессиональной литературе, этот механизм можно найти только в двух странах – Канаде и Финляндии, а также в двух субфедеральных рамках – Виктории и Квинсленде в Австралии (но не на федеральном уровне). Для более подробной информации о сравнительном праве мы обращаемся к сравнительному юридическому обзору "Механизм преодоления" Центра исследований и информации Кнессета от 16.02.2023. Здесь мы упоминаем лишь несколько ключевых моментов в отношении этих схем:

8. Канада – статья 33 Канадской хартии прав человека (Чартер) устанавливает механизм "исключения" из конституции и позволяет федеральным и провинциальным законодательным органам принимать "преодолевающий" закон в отношении определенных положений конституции. Параграф преодоления был принят в Канаде как политический компромисс между провинциями и федеральным правительством, который позволил принять полную хартии прав человека, учитывая опасения различных федераций, в первую очередь Квебека, относительно вмешательства федерации в автономию, которую они хотели сохранить.

9. Канадский Параграф преодоления включает несколько элементов: он позволяет заранее защитить закон от судебного контроля и также преодолеть решение суда, отменившего закон за противоречие Чартеру; нет требования к специальному большинству для принятия преодолевающего закона, но каждый преодолевающий закон ограничен сроком в 5 лет, и его продление требует нового принятия; преодоление в Канаде позволяет преодолевать только права человека, которые явно указаны как подлежащие преодолению и включают "основные свободы", такие как свобода совести и религии (параграф 2), "правовые права", такие как право на жизнь и свободу, и права, связанные с справедливым уголовным процессом, такие как запрет на арест и заключение без обоснования (параграф 7 и параграфы 8-14), и "права равенства", включая запрет на дискриминацию по различным причинам (параграф 15).
   Порядок преодоления не позволяет преодолевать "демократические права", включая право голосовать и быть избранным и обязанность проводить выборы каждые пять лет (параграфы 3 и 4), "свободу передвижения" (параграф 6) и "языковые права", которые закрепляют равный статус английского и французского языков (параграфы 16-22) и также включают права культурных меньшинств выбирать язык, на котором будут обучаться их дети (параграф 23). Кроме того, статья 28 Чартера устанавливает, что права, указанные в Чартере, будут предоставлены в равной степени мужчинам и женщинам, и еще не было разъяснено, создает ли статья независимое право на гендерное равенство, защищенное от преодоления.
   Также Параграф преодоления касается только исключений из прав и не позволяет исключения из конституционных положений – так что нельзя преодолевать положения, касающиеся структуры власти, полномочий государственных органов и распределения полномочий между ними.

10. До сих пор федеральный законодатель в Канаде не использовал Параграф преодоления, и большинство использований происходило в Квебеке, а также были редкие использования в некоторых других провинциях.

11. Финляндия – статья 73 Конституции Финляндии устанавливает, как можно изменить конституцию. Кроме того, она позволяет, аналогичным образом, ограничить конституцию в ограниченном объеме, и в статье говорится – "ограниченное исключение из конституции". Этот механизм обычно рассматривается как своего рода возможность "преодоления" конституции. Конституция устанавливает два возможных пути для внесения изменений или преодоления: один путь, в обычном порядке – законопроект утверждается в парламенте обычным большинством, а затем должен получить также одобрение следующего парламента большинством в 2/3 голосов; второй путь – использование срочного порядка – в котором парламент может принять решение о срочности предложения большинством в 5/6 голосов в парламенте, и в этом случае закон может быть утвержден в том же парламенте большинством в 2/3 голосов.

12. Механизм исключения был изменен в 2000 году в ответ на критику по поводу широкого использования, которое было сделано, так что сегодня его можно использовать только для ограниченного исключения и только в исключительных случаях и по настоятельным причинам, и в целом предпочтительно, чтобы исключение также было ограничено по времени. Таким образом, в период с 2000 по 2022 годы механизм исключения использовался шесть раз.

13. Виктория в Австралии – Виктория является одним из штатов, составляющих федерацию Австралии. Закон о Хартии прав человека и обязанностях, принятый там в 2006 году, включает механизм преодоления, согласно которому парламент может в исключительных обстоятельствах "(в исключительных обстоятельствах)" явно заявить в законе "(в явно заявленном законе)", что он действителен, несмотря на то, что он не соответствует одному или нескольким правам или положениям, указанным в Хартии "(несмотря на или несмотря на что-либо еще, изложенное в этом Хартии"; статья 31(1)). При наличии такого заявления положения Хартии не будут применяться к законодательству.
    Кроме того, на члена парламента, представляющего закон перед парламентом, возлагается обязанность объяснить исключительные обстоятельства, оправдывающие преодоление "(исключительные обстоятельства, оправдывающие включение декларации о преодолении; статья 31(3)).
    Механизм преодоления был применен в Виктории до сих пор три раза.
    Квинсленд в Австралии – в 2019 году был принят механизм преодоления в штате Квинсленд в Австралии, который по своей сути схож с тем, который был принят в штате Виктория, однако до сих пор не использовался.

Вопросы для обсуждения

1. Есть ли необходимость принять предложенный механизм преодоления?

2. В академической литературе были высказаны различные аргументы за и против модели Параграфа преодоления (см. по этому поводу, например: Йоав Дотан "Судебный контроль в рамках конституции: вопрос ответственности – сравнительный взгляд" Право и управление, том I, стр. 513 (5767 г.); Гидон Спир "Еще о механизме преодоления" Общественные власти (24.11.2022); Амихай Коэн "Параграф преодоления, баланс и сдержки политических институтов и судебной системы" Израильский институт демократии (2018); Янив Розенай "Конституционный контроль: развитие, модели и предложение по закреплению судебного контроля в Израиле" Исследование политики 154 Израильского института демократии (2021), стр. 167).

3. Основные аргументы в поддержку принятия Параграфа преодоления, особенно в израильском контексте –
   • Сохранение статуса законодательной власти – законодатель избирается сувереном (народом), поэтому ему следует оставить "последнее слово" по ценностным вопросам. Это особенно актуально с учетом существующей интерпретационной неопределенности в отношении объема прав человека, которые по своей природе закреплены на относительно общем уровне в конституции (или Основных законах).
   • Увеличение легитимности применения судебного контроля судами – установление механизма преодоления и предоставление права "последнего слова" Кнессету укрепит легитимность судебного контроля и повысит доверие общественности к судам, которое пострадало из-за судебных решений с ценностным характером. Это особенно актуально на фоне того факта, что в Израиле не была принята полная конституция в "обычном" конституционном процессе, в рамках которого был достигнут широкий консенсус по содержанию конституции.

4. Создание диалога между властями – согласно диалогическому ("делиберативному") подходу, Параграф преодоления создает отношения конструктивного диалога между властями и приведет к тому, что вовлеченность суда в конституционный дискурс побудит общественность и политическую систему серьезно обсуждать конституционные вопросы, оставляя законодателя в качестве последнего арбитра.

5. Основные аргументы против принятия Параграфа преодоления, особенно в израильском контексте –
   • Механизм преодоления позволяет нарушать права человека – механизм преодоления позволяет коалиционному большинству в Кнессете нарушать права в целом, и права меньшинств в частности, предотвращая судебный контроль за такими нарушениями. Это может подорвать защищенный статус, предоставленный правам в рамках Основных законов, и нарушить центральную рациональность их закрепления в Основных законах изначально – наложить ограничение на действия большинства, когда оно стремится нарушить права непропорционально.
   Как описано выше, порядок преодоления является крайне исключительным с сравнительной точки зрения, и трудно сделать выводы из ограниченного использования, которое было