Комитетский законопроект: Законопроект-основа: судебная власть (изменение № 4) (судебный контроль по вопросу о действительности закона)

Штаб в поддержку Земли Израиля

Улица Ха-Тана 5, Нешер 3686405
Тел.: 5791746-050 Email: info@mateh.org

בס"ד

ה' אדר התשפ"ג .2.2362 מבלי לפגוע בזכויות

לכבוד
ח"כ שמחה רוטמן, יו"ר
כל חברי ועדת חוק ה חוק ומשפט
הכנסת, ירושלים

באמצעות דוא"ל

Нота для Комитета по Конституции, Закону и Правосудию Кнессета

Судебный контроль за конституционностью или отмена законов

א. Пункт решения Банка Мизрахи (רעא 1908/94, решение от 9.11.95), к которому судебная и политическая системы относятся как к "отцу конституционной революции", приведшей к отмене 22 законов Кнессета, однако в самом решении не был отменен ни один закон. На практике в решении Банка Мизрахи не было установлено, что Верховный суд уполномочен отменять законы, а лишь было решено, что Верховный суд имеет право осуществлять судебный контроль за конституционностью законодательства. Более того: в резюме решения президента Шмигера он четко подчеркивает, что "высший суверенный законодатель — это Кнессет". Далее приведено резюме решения самим президентом Шмигером:
".92 Основные положения, установленные в моем решении, таковы:
(1) Законодательство в Израиле построено по нормативной иерархии.
(2) На вершине иерархии нормативов находится конституционное законодательство.
(3) Наше конституционное законодательство в настоящее время выражается в Основных законах. Эти законы объединятся в будущем в единую полную конституцию.
(4) Основной закон: Свобода профессии и Основной закон: Честь человека и его свобода являются конституционным законодательством.
(5) Высший суверенный законодатель — это Кнессет: он уполномочен принимать конституционное законодательство и уполномочен принимать обычное законодательство. Он также уполномочен устанавливать правила, если это предусмотрено законом.
(6) Нельзя изменять или отменять положение, содержащееся в одном из двух вышеупомянутых Основных законов, кроме как в Основном законе или на его основании. Правильно было бы принять этот принцип для всех Основных законов.
(7) Нельзя нарушать положение, содержащееся в одном из двух вышеупомянутых Основных законов, кроме как в Основном законе или на его основании. Правильно было бы принять этот принцип для всех Основных законов.
(8) Кнессет уполномочен ограничивать своим законодательством законодательство будущего, как конституционное, так и обычное. Ограничение может быть формальным или материальным.
(9) Поправка к существующему закону, принятому после вступления в силу Основного закона: Честь человека и его свобода, подлежит требованиям указанного Основного закона.
(10) Полномочие судебного контроля за конституционностью законодательства находится в руках суда.
(11) Закон, который обсуждается в этих апелляциях, нарушает собственность, однако он соответствует требованиям статьи 8 Основного закона: Честь человека и его свобода, и поэтому он действителен."

ב. Два года спустя, в 1997 году, президент Верховного суда Аарон Барек, основываясь на решении Банка Мизрахи, отменил незначительный пункт в законе о порядке, касающемся экзаменов для консультантов по инвестициям (בג"ץ 1715/97 (24.9.97)).
ג. После этого начался "поток" отмены законов. Почти все отмененные законы являются "политическими" законами, касающимися спорных вопросов между левыми и правыми в Израиле. Как и следовало ожидать, почти во всех случаях Верховный суд отменил законы в соответствии с позициями левых (копия списка отмененных законов прилагается в приложении).
ד. Законы, которые были отменены, были "объявлены" Верховным судом как отмененные. Однако, не только у Верховного суда нет никаких юридических полномочий или правового значения для "объявления" закона, который был отменен, но все решения полностью противоречат принципу, установленному в решении Банка Мизрахи: "высший суверенный законодатель — это Кнессет". Высший законодатель стал Верховным судом. Верховный суд решает, какой закон вступит в силу, а какой будет отменен.
ה. Существует структурная проблема в системе "объявления о недействительности закона", когда сам закон остается в законодательных книгах. В гражданской сфере каждый гражданин полагается на закон в своем поведении. Каково значение его отмены, если он остается в законодательных книгах? Анархия! Возьмем, к примеру, вопрос призыва хасидов. Верховный суд отменил "Закон Таль", однако "Закон Таль" остался в законодательных книгах. Можно ли призывать хасидов не по "Закону Таль", когда "Закон Таль" все еще находится в законодательных книгах? Очевидно, что нет. Каждый хасид, который будет призван на военную службу, будет основывать свой отказ на "Законе Таль".
ו. В уголовной сфере ситуация еще более абсурдна. Если Кнессет отменяет уголовное преступление, и Верховный суд отменяет закон, можно ли привлечь к ответственности человека, совершившего отмененное преступление? Каково положение тех, кто был осужден за это преступление и еще не отбыли свое наказание? Возьмем, к примеру, закон, который легализовал канал 7, и Верховный суд отменил его. Значит ли отмена закона, что канал 7 нарушил закон, когда транслировал в соответствии с законом, принятом Кнессетом и отмененным Верховным судом? Анархия!
ז. То же самое в административной сфере. Государственный служащий получает полномочия по закону, а затем Верховный суд отменяет закон. Каково положение государственного служащего? Действовал ли он в рамках своих полномочий или вышел за их пределы? Анархия!
ח. Один из основных принципов демократии — это верховенство закона. Является ли закон нормой, принятой в Кнессете, или нормой, отмененной Верховным судом? Во многих случаях отмена закона является законодательством сама по себе.
ט. У Кнессета, который должен был быть "высшим суверенным законодателем" согласно решению Банка Мизрахи, и стал "низшим законодателем для Верховного суда" в 22(!) случаях, есть не только полномочия по законодательству, но и ответственность за существование государства, его управление и процветание. У Верховного суда, который присвоил себе полномочия "высшего суверенного законодателя" от Кнессета, нет никакой ответственности за то, что законы, которые он отменяет, позволят существование, управление и процветание государства.
י. Что произойдет, если завтра Верховный суд отменит закон о бюджете? Как будет управляться государство? Без бюджета? Пойдет ли государство на выборы, потому что Верховный суд отменил закон о бюджете, который должен быть принят до установленной даты? Таким образом, Верховный суд сможет свергнуть правительство и Кнессет всякий раз, когда пожелает.
יא. Решение для анархии закона, возникшей из отмены законов Верховным судом без полномочий по закону, может быть найдено двумя способами:
а. Принятие детального закона, уполномочивающего Верховный суд отменять законы, при заранее установленном условии и с "параграфом о преодолении" Кнессета над отменами законов.

б. "Мягкая отмена" — ограничение судебного контроля Верховного суда на консультативные и рекомендательные мнения относительно неконституционности определенного закона, и Кнессет должен будет утвердить закон квалифицированным большинством или исправить его обычным большинством (британская система).
יב. По нашему мнению, британская система "мягкой отмены" или рекомендации вместо отмены гораздо более подходит для Государства Израиль, чем закон, который предоставит Верховному суду юридические полномочия отменять законы, а затем Кнессет должен будет "преодолеть" отмену, по нескольким причинам:

1. У Государства Израиль, как и у Великобритании, нет конституции. Следовательно, отмена законов Верховным судом не является "судебным контролем за законодательством", а захватом Верховным судом законодательного органа, и превращением режима в Израиле в диктатуру Верховного суда.

2. Отмена законов без полномочий по закону вводит элемент анархизма в управление, когда невозможно знать, действителен ли закон или он будет отменен Верховным судом.

3. Принятие "параграфа о преодолении" означает предоставление разрешения по закону Верховному суду отменять законы. Если бы в законе было установлено, что Верховный суд может отменять законы, это полностью отменило бы ограничения на Верховный суд, и он стал бы "высшим законодателем", судьей и высшим комиссаром исполнительной власти. Это диктатура по определению.

4. Верховный суд изначально является изобретением британцев, чтобы они могли контролировать судебную систему мандата, и таким образом обойти низшие инстанции, в которых были назначены местные судьи. Изначально Верховный суд был предназначен для обхода демократического механизма, предоставляя прямой доступ к высшей инстанции, на которую нет апелляции. Сомнительно, что в демократическом государстве следует предоставлять место такой инстанции, как Верховный суд, которая не имеет аналогов ни в одной другой стране мира.

5. Предоставление дополнительных полномочий Верховному суду для отмены законов полностью подорвет механизм разделения властей, лежащий в основе демократического режима. Предоставление консультативных полномочий является судебным контролем, а не судебным захватом механизма законодательства.

6. В решении Банка Мизрахи было установлено, что у Кнессета есть "учредительное полномочие" устанавливать конституцию, основываясь на "решении Харари" от 13.6.50, которое установило:
   "Первая Кнессет возлагает на Комитет по Конституции, Закону и Правосудию подготовку проекта конституции для государства. Конституция будет построена по главам, каждая из которых будет являться Основным законом сама по себе. Главы будут представлены Кнессету, когда комитет завершит свою работу, и все главы вместе объединятся в конституцию государства." (ברי כנסת 5, תש"י, עמ' 1743)
   С момента решения Харари прошло 73 года, и это решение до сих пор не стало Основным законом само по себе, не было опубликовано в официальных изданиях и не было обновлено 25 Кнессетами. Возможно, в рамках конституции была бы определена полномочия Верховного суда отменять законы. Возможно, и нет. Однако, нет сомнений в том, что при отсутствии такой материальной полномочия в Основном законе возник "негативный порядок", в котором законодатель не хотел предоставлять Верховному суду такие полномочия. Нет сомнений в том, что в настоящее время нет места или большинства для предоставления таких полномочий Верховному суду. Консультативные полномочия — это одно. Верховный суд имеет полномочия для судебного контроля за конституционностью в любом случае, и не нужно предоставлять ему специальные полномочия по этому вопросу.

7. С момента решения Банка Мизрахи прошло более 28 лет, и все Кнессеты с тех пор не сочли нужным установить конституцию для Государства Израиль. За весь этот период был принят только один Основной закон — Основной закон Израиль как государство еврейского народа и Основной закон о референдуме. Таким образом, основополагающее предположение в решении Банка Мизрахи о том, что Кнессет установит конституцию, фактически провалилось. Поэтому надлежащий судебный контроль является лишь рекомендацией и не полномочием для отмены законов.

8. Большинство конституционных прав человека не закреплены в Основных законах. Свобода слова, свобода вероисповедания, свобода поклонения, свобода передвижения, свобода собраний, принцип равенства — все это не закреплено ни в одном Основном законе. Верховный суд пытался обойти этот пробел, объявив, что все права человека являются частью "чести человека" в Основном законе: Честь человека и его свобода. Это принуждение без оснований, поскольку оно может "впитать" в себя все Основные законы как черная дыра. Следовательно, отмена законов за нарушение прав человека не имеет никакого обоснования даже в решении Банка Мизрахи. С другой стороны, рекомендация Кнессету пересмотреть закон, поскольку он противоречит правам человека, не затрагивается тем фактом, что право не было закреплено в Основных законах.

9. До сих пор Верховный суд осторожно отменял законы, поскольку на практике закон не отменяется и не исчезает из числа законов, а лишь "объявляется" недействительным. Поэтому Верховный суд значительно сократил отмену законов, имеющих личное значение. Предоставление юридической санкции от Кнессета для отмены законов резко увеличит темп отмены законов в Верховном суде, пока полномочия Кнессета полностью не иссякнут.

10. Отмена законов в Верховном суде уже сейчас вызывает правовую неопределенность, которая сильно влияет на общество и экономику, вызывает недоверие как к законодательной власти, на законы которой нельзя полагаться, так и к исполнительной власти, которая должна действовать в условиях административной неопределенности, а также к законодательной власти, которая "вторгается" в две другие власти и блокирует результаты выборов. Правовая неопределенность наносит огромный экономический ущерб Государству Израиль, и доказательство этому — многонациональные компании, особенно в области энергетики, не входят в Израиль, поскольку они не могут инвестировать в условиях правовой и статутной неопределенности, как это есть сегодня, вплоть до анархии.

11. Как сказал лорд Актон: власть порождает коррупцию. Абсолютная власть порождает абсолютную коррупцию. Уже сейчас видно, как Верховный суд использует свою огромную и неограниченную власть, чтобы блокировать законы в интересах левых партий, и таким образом Верховный суд блокирует результаты выборов, что подрывает основы демократии. Предоставление дополнительных полномочий Верховному суду только создаст нарастающую коррупцию в использовании юридической власти для блокирования выбора граждан Израиля.
    יג. Из всех вышеизложенных причин следует, что судебный контроль Верховного суда, который не отменяет законы, а указывает на конституционные недостатки и рекомендует их исправление, является надлежащим путем для Государства Израиль в настоящее время. Можно установить положения и порядок обсуждения как в судебной, так и в законодательной власти относительно судебного контроля, но такой "мягкий" контроль повысит законодательную стабильность, доверие общественности к властям и позволит многонациональным компаниям войти в Израиль, тем самым способствуя экономическому процветанию.
    Мы просим представить, как принято, перед членами Комитета по Конституции, Закону и Правосудию Кнессета наши позиции и ответить на вопросы членов комитета в рамках заседания комитета.

    С уважением,

Адвокат Авиаад Висули
Председатель штаба в поддержку Земли Израиля
Копия: Министру юстиции Яриву Левину