Законопроект П/2156/25: Уголовный кодекс (Поправка № 146 и временное положение), 5783–2023

Текст и замечания к обсуждению законопроекта о наказаниях (Поправка № 149) (добавление преступления взимания платы за «крышу»)

2 июля 2023 г. / 13 тамуза 5783 г.

Членам Объединённой комиссии

От: Юридический советник Комиссии по конституции, праву и правосудию

---

Текст и замечания к обсуждению, назначенному на 3.7.23

Законопроект о наказаниях (Поправка № 149) (добавление преступления взимания платы за «крышу») (הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 149) (הוספת עבירה של גביית דמי חסות))

(в продолжение обсуждений законопроекта о наказаниях (поправка — определение угрозы) (הצעת חוק העונשין (תיקון – הגדרת איום)), 5783-2023 (П/2156) депутата Кнессета Кройзера)

Подготовка ко второму и третьему чтению

---

Согласно позиции правоохранительных органов, представленной комиссии при подготовке законопроекта к первому чтению, явление взимания платы за «крышу» («протекшн») на протяжении ряда лет изменило свой характер, что затрудняет борьбу с ним традиционными правовыми средствами. Так, в частности, в настоящее время во многих случаях отсутствует явная угроза со стороны преступника в адрес жертвы. В качестве альтернативы, даже при осуществлении угрозы она направлена не против всех потерпевших, а лишь против одного из них, причём этого достаточно, чтобы побудить всех предпринимателей в районе платить преступнику за так называемую «охрану». Учитывая эти особенности, утверждается, что преступление вымогательства с угрозами в его нынешней формулировке в Законе о наказаниях, которое до сих пор было основным инструментом в правоприменении по данным явлениям, не обеспечивает надлежащего ответа и затрудняет привлечение преступников к ответственности в полной мере.

В связи с этим комиссия убедилась, что есть основания для внесения поправки в Закон о наказаниях (חוק העונשין) и добавления новой статьи о преступлении взимания платы за «крышу». Подготовленный к первому чтению текст включает следующие элементы:

• Взимание платы за «крышу» путём использования состояния нужды без угроз — предлагается установить новое преступление — взимание платы за «крышу» путём использования состояния нужды, без элемента угроз, с максимальным наказанием в виде 5 лет лишения свободы, если использование не привело к тому, что жертва передала плату за «крышу», и 7 лет лишения свободы, если жертва фактически уплатила плату за «крышу». Формулировка новой статьи основана на преступлении притеснения, установленном в статье 431 Закона о наказаниях, наказуемом 3 годами лишения свободы.

• Презумпция осведомлённости — в отношении данного нового преступления (использование состояния нужды без угроз) комиссия убедилась, что существует обоснование для установления презумпции осведомлённости, перекладывающей бремя доказывания на лицо, систематически или регулярно получающее платёж, не соответствующий стоимости сделки, если ранее в окружении жертвы произошли события, которые по своей природе могут вызвать опасения за физическую безопасность или имущество. При наличии таких обстоятельств устанавливается презумпция того, что преступник знал, что платёж осуществлён вследствие состояния нужды, если он не докажет обратное.

• Взимание платы за «крышу» с угрозами — предлагается установить дополнительное, более тяжкое преступление — взимание платы за «крышу» с угрозами, наказуемое 7 или 9 годами лишения свободы в зависимости от фактической передачи платежа жертвой, соответственно. Элементы данного преступления совпадают с элементами преступления вымогательства с угрозами, установленного в статье 429 Закона о наказаниях, наказуемого также 7 или 9 годами лишения свободы, соответственно.

• Минимальное наказание — комиссия предложила установить минимальное наказание по обоим преступлениям, содержащимся в статье, составляющее не менее четверти максимального наказания за преступление, не полностью условное, если только не зафиксированы особые основания.

• Статья об отчётности — комиссия добавила подробную статью об обязанности отчётности о применении положений новой статьи закона в течение первых десяти лет со дня вступления поправки в силу. Обязанность отчётности распространяется на количество расследований, возбуждённых по новому преступлению, количество обвинительных актов, поданных по нему, назначенные наказания и конфискованные суммы. Подробная отчётность позволит комиссии контролировать применение закона и предоставит ей инструменты для оценки влияния закона на искоренение тяжкого явления взимания платы за «крышу».

---

Вопросы для обсуждения

Элементы преступления:

Как отмечалось в обсуждениях комиссии, а также подробно изложено в документе Государственной защиты к данному обсуждению, существует опасение, что элементы предлагаемого преступления могут охватить и нормативное поведение (или поведение, являющееся проблематичным с коммерческой точки зрения, но не достигающее уровня тяжкого уголовного явления «протекшн»). Поэтому предлагается вновь обсудить обоснованность предлагаемой формулировки и выяснить с полицией и прокуратурой, как, по их мнению, следует толковать предлагаемый текст и каким образом можно защитить лиц, чьё поведение, по мнению комиссии, не должно подпадать под новое преступление.

Кроме того, отметим, что предлагаемое преступление в подпункте (а) разделено на две степени тяжести (в зависимости от «завершения» сделки, т.е. фактической передачи платежа). Предлагается вновь обсудить необходимость в двух степенях данного преступления, учитывая, что типичным случаем, по всей видимости, будет случай, когда использующий состояние нужды действительно получил платёж. Установление максимального наказания за данное преступление должно предоставить суду инструменты для соразмерности наказания с конкретными обстоятельствами дела. На данный вопрос влияет также вопрос минимального наказания, поскольку при установлении минимального наказания за данное преступление предпочтительно различать два типа случаев, чтобы минимальное наказание соответствовало каждому из них.

Установление минимального наказания и потребность в данных:

Установление минимального наказания является исключением в израильском уголовном праве, где большинство статей Закона о наказаниях устанавливают лишь максимальное наказание за преступление, а суд подбирает наказание подсудимому с учётом широкого спектра соображений, включая, разумеется, обстоятельства деяния. Максимальное наказание предназначено для применения при совершении преступления в наиболее тяжких обстоятельствах его элементов, при базовом допущении, что существуют и случаи, соответствующие тем же элементам преступления при значительно более лёгких обстоятельствах, оправдывающих значительно более мягкое наказание.

Важно помнить, что установление минимального наказания законодателем определит наказание, назначаемое подсудимому судом не в тяжких случаях (в которых ожидается, что суд в любом случае назначит наказание, близкое к максимальному), а в наиболее «лёгких» случаях преступления (в которых без установленного законом минимального наказания суд назначил бы наказание на нижнем пороге допустимого по закону наказания).

Кроме того, как отмечалось в обсуждениях комиссии, исследования в мире показали, что установленное законом минимальное наказание не обязательно изменяет наказания, назначаемые подсудимым за данное преступление, а усиливает позицию обвинения в переговорах с подсудимыми при заключении сделок о признании вины, поскольку минимальное наказание служит рычагом давления на подсудимого для признания вины по менее тяжкому преступлению.

Не случайно Комиссия Дорнер рекомендовала устанавливать минимальные наказания только при наличии данных, указывающих на проблему, которую такое установление может решить (рекомендации Публичной комиссии по изучению политики наказания и обращения с правонарушителями под председательством судьи Верховного суда (в отставке) Далии Дорнер (отчёт Комиссии Дорнер), стр. 31). Однако до настоящего времени в обсуждениях комиссии не были представлены данные об уровне наказаний, фактически назначаемых по делам о взимании платы за «крышу» (отметим, что полиция передала неполные данные о делах, из которых неясно, сколько из них касаются взимания платы за «крышу»). Поэтому предлагается обсудить имеющиеся у полиции и прокуратуры данные с целью понять, требуется ли установление минимального наказания.

Минимальное наказание как временное положение:

Если комиссия убедится, что существует обоснование для установления минимального наказания за новое преступление, предлагается рассмотреть возможность установления минимального наказания в качестве временного положения. Подчас минимальное наказание необходимо для «сигнала» суду о том, что законодатель желает ужесточить наказания, назначаемые подсудимым. Установление минимального наказания в качестве временного положения на несколько лет может достичь этой цели, при том что по истечении этого периода уровень наказаний повысится и необходимость в данном исключительном положении, которое, как отмечалось, несёт с собой дополнительные риски и искажения, отпадёт.

Кроме того, временное положение обычно уместно, когда речь идёт о преступлении, представляющем собой «бедствие государственного масштаба», требующем особого подхода, включающего ужесточение наказаний, как тяжкое явление платы за «крышу». По прошествии нескольких лет, при условии что правоохранительные органы сосредоточатся на борьбе с данным явлением, можно надеяться, что они сумеют его искоренить, и необходимость в исключительном положении о минимальном наказании отпадёт. Наконец, временное положение предоставляет законодателю конкретный момент для проверки эффективности нового положения.

Сочетание презумпции осведомлённости и минимального наказания:

Также предлагается повторно рассмотреть добавление предлагаемой презумпции осведомлённости и её проблематичность, как обсуждалось в комиссии при подготовке к первому чтению. Кроме того, предлагаем повторно рассмотреть положение, устанавливающее минимальное наказание также за преступление, доказанное посредством презумпции. Отметим, что в Канаде Верховный суд недавно постановил, что минимальное наказание может быть несоразмерным наказанием и, следовательно, неконституционным; для установления того, что наказание несоразмерно в крайней степени, следует исследовать, в частности, охват преступления — чем шире сформулировано преступление, тем выше вероятность того, что оно будет распространяться на ситуации, не оправдывающие минимальное наказание (R. v. Hills, 2023 SCC 2). В нашем случае сочетание «широкого» преступления с презумпцией осведомлённости, перекладывающей бремя доказывания, приводит к ситуации, при которой минимальное наказание в виде нескольких лет реального лишения свободы будет распространяться и на поведение, которое может быть весьма далеко от случаев «протекшн», которые комиссия имеет в виду.

Статья об отчётности:

Предлагается заслушать полицию и прокуратуру о том, смогут ли они предоставить запрошенные данные, а также предлагаем ряд поправок к статье об отчётности, по предложению исследовательницы Исследовательского и информационного центра, с целью обеспечить более эффективный анализ получаемых данных: предлагается запросить данные о количестве поданных жалоб; предлагается запросить данные о жалобах и расследованиях в разбивке по округам; кроме того, предлагается запросить данные о расследованиях, возбуждённых по новой статье, и о статьях, по которым были поданы обвинительные акты в рамках того же расследования.

Гражданская конфискация:

Положения Ордонанса об уголовном судопроизводстве (арест и обыск) [новая редакция] (פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש]), 5729-1969, позволяют суду, вынесшему обвинительный приговор, конфисковать любой предмет, связанный с преступлением, при определённых условиях (одним из условий является то, что предмет был предоставлен в качестве вознаграждения за совершение преступления или в качестве средства его совершения). Кроме того, если преступление является преступлением по Закону о противодействии отмыванию денег (חוק הלבנת הון), 5760-2000, или по Закону о борьбе с преступными организациями (חוק המאבק בארגוני פשיעה), 5763-2003, суд вправе конфисковать имущество, связанное с преступлением, в рамках гражданского производства, даже если лицо не было осуждено за преступление, при этом по Закону о борьбе с преступными организациями требуется доказательство элементов статьи на уровне доказательств, требуемом в уголовном процессе.

Однако в обсуждениях комиссии при подготовке законопроекта к первому чтению утверждалось, что по преступлениям, связанным с платой за «крышу», существуют трудности в доказывании совершения преступлений на уровне, требуемом в уголовном процессе; что существуют трудности в квалификации взимания платы за «крышу» как преступлений отмывания денег или преступных организаций; и что изъятие и конфискация средств, связанных со взиманием платы за «крышу», могут содействовать борьбе с данным явлением. Поэтому комиссия рассматривала возможность добавления в закон возможности конфискации средств, связанных со взиманием платы за «крышу», в рамках гражданского производства.

В обсуждениях комиссии депутаты Кнессета также указали на опасности, связанные с порядком гражданской конфискации, в том числе на опасение серьёзного ущерба невиновным лицам, когда обвинение сможет изъять и конфисковать имущество без доказательства совершения преступления на уровне, требуемом в уголовном процессе. Кроме того, депутаты указали на необходимость общего регулирования вопроса конфискации, поскольку отсутствует обоснование для установления особого порядка для одного преступления из многих в Законе о наказаниях.

Отметим, что существуют различные порядки гражданской конфискации в различных законах, и если комиссия желает продвинуть порядок конфискации в отношении платы за «крышу», ей следует выяснить и уточнить основания и условия для конфискации в рамках обстоятельного и углублённого обсуждения деталей порядка, как он будет предложен инициатором или правоохранительными органами.

Кроме того, если комиссия всё же решит принять порядок гражданской конфискации в связи с новым преступлением взимания платы за «крышу», предлагается рассмотреть нераспространение его на преступление, доказанное посредством презумпции. Также предлагается запросить у правоохранительных органов разъяснение о том, какие элементы им потребуется доказать перед судом и какого рода доказательства, по их мнению, могут служить доказательством на уровне гражданского процесса, позволяющем конфискацию по предлагаемому порядку.