Комитетский законопроект: Основной закон: судебная власть (изменение № 3)

4 Тавет 5783, 32 июня 2023

К: Члены Комитета по Конституции
От: Юридическая консультация Комитета

Документ подготовки № 6 – Законопроект о Основе: Судопроизводство (Поправка – Основание разумности)

Проект законопроекта о Основе: Судопроизводство в редакции, предложенной председателем комитета, включает ряд поправок, которые были изложены в общем подготовительном документе от 27.1.2023. В предыдущих обсуждениях комитет рассматривал поправки, касающиеся изменения состава комитета по выбору судей, отмены судебного контроля над основными законами, ограничения судебного контроля над законодательством Кнессета и статьи о преодолении.
Текущая редакция, представленная на столе комитета, касается ограничения основания судебного контроля, касающегося отсутствия разумности, в той мере, в какой это касается избранного уровня – премьер-министра, правительства, министров и других избранных должностных лиц.
Ниже представлено обращение юридической консультации к комитету к соответствующему фону и вопросам, предложенным для обсуждения по этому вопросу.

Общий фон

1. До настоящего времени комитет обсуждал поправки к законодательству, касающиеся определения границ судебного контроля над законодательством Кнессета. Однако основной судебный контроль, который осуществляет суд над другими органами власти, заключается в административном контроле над действиями правительства – исполнительной властью. Этот контроль предназначен для обеспечения верховенства закона в его базовом смысле – гарантировать, что исполнительная власть действует в рамках закона, а также защищать граждан от нарушения их прав со стороны власти.
2. Эта полномочия контроля была предоставлена Верховному суду, действующему как Высший суд справедливости (Багац), еще во времена мандата. С образованием государства она была закреплена в Указе о порядке управления и правосудия, 5708-1948, затем в Законе о судах, 5717-1957, и, наконец, в 1984 году в статье 15 Закона о Основе: Судопроизводство. В настоящее время полномочия суда осуществлять судебный контроль над решениями государственных органов в основном происходят из статей 15(г) и (д) Закона о Основе: Судопроизводство, которые предоставляют Багац полномочия рассматривать дела, "в которых он считает необходимым предоставить помощь ради справедливости и которые не находятся в компетенции суда или другого судебного органа" (пункт (г)) и "выдавать указания государственным органам, местным органам, их должностным лицам и другим лицам, исполняющим публичные функции по закону, совершать действия или воздерживаться от совершения действий в исполнении своих обязанностей по закону, и если они были избраны или назначены незаконно – воздерживаться от действий" (пункт (д)(2)).
3. На основании этой полномочия Багац (и суды по административным делам, на основании статьи 8 Закона о судах по административным делам, 5760-2000) контролирует действия исполнительной власти, чтобы гарантировать, что административные органы действуют в соответствии с законом и чтобы защитить индивидуумов от нарушения их прав и защищенных интересов в рамках того, что называется "административным контролем". Развитие оснований административного контроля происходило в основном в судебной практике на основе оснований контроля общего права, принципа верховенства закона и того, что Государство Израиль является демократическим государством, которое защищает права своих граждан (начиная с основополагающих решений 50-х годов, таких как Багац 73/53 Компания "Коль Хаам" против министра внутренних дел (1953); и Багац 144/50 Д-р Шайб против министра обороны (1951)).
4. Попытки, предпринятые в прошлом, чтобы урегулировать законодательством обязанности публичного управления, из которых вытекают основания административного контроля, были в 80-х годах, в законопроекте, подготовленном депутатом (проф.) Клингхофером в сотрудничестве с Министерством юстиции, а также около десятилетия назад в проекте Закона о порядке управления (урегулирование работы административного органа и прав граждан, обращающихся к органу), 5774-2014 – не увенчались успехом в законодательстве, и поэтому в настоящее время принципы административного права и различные основания контроля, включая основание разумности, в основном закреплены в судебной практике. В этих обстоятельствах список обязанностей управления и оснований судебного контроля, вытекающих из них, не является закрытым или упорядоченным.
5. Принято считать, что обязанности, налагаемые на административные органы, из которых также вытекают основания административного контроля, включают три опоры:
   • Первая опора – полномочия – это на основании принципа законности управления, согласно которому административное решение должно приниматься в рамках полномочий, предоставленных органу по закону, и действие, выходящее за рамки полномочий, предоставленных органу, является недействительным (то, что называется "ультра-вирас").
   • Вторая опора – правильность процесса принятия административного решения – административное решение должно приниматься в правильном процессе, то есть: в разумные сроки или в сроки, установленные законом по этому вопросу; после того, как была предоставлена возможность высказаться тому, кто пострадал от решения; на основе полной и обоснованной фактической основы; после того, как орган должным образом обосновал свое решение; без предвзятости или конфликта интересов и т.д.
   • Третья опора – способ осуществления усмотрения, лежащего в основе административного решения. При осуществлении административной полномочия усмотрение органа не является неограниченным, и он должен действовать добросовестно, на основе совокупности объективных соображений и избегать учета посторонних соображений, с равенством и пропорциональностью.
6. Принцип разумности, как он развивался в судебной практике, касается в основном третьей опоры административного усмотрения. В той мере, в какой речь идет о применении административного усмотрения, обязанность разумности означает, что орган должен обеспечить надлежащее равновесие между соответствующими соображениями для принятия административного решения. Однако принцип разумности также влияет на две другие опоры обязанностей, налагаемых на административные органы – на административный процесс, поскольку часть процессуальных обязанностей определяется на основе понятия разумности – наличие разумной фактической основы (на основе административных доказательств – доказательства, на которые разумный орган полагался бы), действие в разумные сроки и т.д. (то, что профессор Дотан называет "процессуальной разумностью", см.: Йоав Дотан, "Два понятия разумности" Книга Шмигера – Статьи Часть А 417 (2003) (далее: Дотан в книге Шмигера)). Также принцип разумности был истолкован как связанный с вопросом полномочий, исходя из предположения, что орган обязан осуществлять свои полномочия разумным образом, поскольку законодатель не намеревался наделять его полномочиями действовать "неприемлемым образом" (то, что профессор Дотан называет "неразумностью абсурдности", см.: Йоав Дотан "Два понятия ограничения – и разумности" Правосудие 73 673, 676-680 (2022) (далее: Дотан в Правосудии)).
7. Следует уточнить, что из обязанности административного органа действовать разумно вытекает основание разумности как основание для судебного контроля его решений. Поэтому внесение изменений в основание разумности как основание для административного контроля требует рассмотрения последствий ограничения указанного основания контроля также для обязанности органа действовать разумно.
8. Основание разумности исторически развивалось в общем праве Англии как основание контроля за вспомогательными законами, позволяющее отменять вспомогательные законы, которые настолько неразумны, что нельзя предположить, что разумный орган мог бы их принять, или что ему была предоставлена полномочия для этого. В этом смысле речь идет о основании, которое имело связь с самым основным основанием контроля за административным органом – превышением полномочий.
9. Классическим английским решением, упоминаемым в этом контексте, является решение по делу Wednesbury, в котором рассматривался городской вспомогательный закон, который устанавливал, что просмотр кино в воскресенье запрещен для лиц младше пятнадцати лет; в решении было установлено, что можно предоставить помощь истцу, если решение является "настолько неразумным, что ни один разумный орган никогда не мог бы к нему прийти" (там, стр. 234).
10. Также в Израиле, в течение первых десятилетий существования государства, в нескольких случаях были отменены вспомогательные законы и другие подзаконные акты из-за отсутствия разумности, и это в смысле Wednesbury, то есть: потому что их содержание было "неприемлемым", или вообще "явным несправедливым". Например, см. дело 311/57 Юридический советник правительства против Дизенгофа и партнеров (1959), в котором суд отменил указ министра транспорта, поскольку он налагал на судоходные компании обязательный платеж, действующий задним числом на срок более года. Суд подчеркнул в этом случае, основываясь на английском праве, что "если суд установит, что подзаконный акт настолько неразумен и неприемлем, что разумный человек не мог бы предположить, что разумный министр мог бы его принять, то он должен сказать, что законодатель никогда не намеревался предоставлять эту власть министру. Подзаконный акт неразумен и выходит за рамки полномочий" (там, стр. 1037).
11. С 70-х годов прошлого века началась тенденция к некоторому расширению "классического" основания разумности, например, в решении судьи (в его тогдашнем титуле) Шмигера в Багац 156/75 Дека против министра транспорта (1976) и в отдельном мнении судьи (в его тогдашнем титуле) Барака в Багац 840/79 Центр подрядчиков и строителей Израиля против правительства Израиля (1980).
12. Однако решением, которое воспринимается как поворотный момент в интерпретации основания разумности, является решение по делу Дапи Золотые 1980 года (Багац 389/80 Дапи Золотые против Управления радиовещания (1980)). Хотя некоторые утверждают, что это решение на самом деле не является новшеством, а продолжением развития основания в ранней судебной практике.
13. С тех пор как было принято решение по делу Дапи Золотые, общепринятой концепцией в израильском праве является то, что основание отсутствия разумности может существовать как самостоятельное основание – единственное – для отмены административного решения, даже если оно не связано с другим основанием вмешательства, таким как отсутствие полномочий, недопустимая дискриминация или посторонние соображения, и это если административное усмотрение "не учитывает должным образом различные интересы, которые орган должен учитывать в своем решении" (существенно или крайним образом). В решении по делу Дапи Золотые было подчеркнуто, что отсутствие разумности измеряется объективными критериями, в том смысле, что тестом является то, что разумный получатель решения должен был бы сделать, а не то, что суд считает разумным; что судья не заменяет усмотрение органа своим собственным усмотрением; что у органа есть "область разумности" – то есть: полный диапазон возможных решений, в которые суд не вмешивается, и что отмена административного акта возможна только в случае, если речь идет о существенном или крайнем отсутствии разумности – когда административный орган принял решение, выходящее за пределы области разумности, область, которая включает в себя несколько возможных способов действия.
14. На протяжении лет суд применял судебный контроль на основании разумности к различным областям деятельности административного органа (даже если, по сути, в большинстве случаев иски о признании административного решения неразумным были отклонены). Например, суд применил основание разумности в контексте административных решений, которые затрагивали вопрос нарушения интересов или прав отдельных лиц по сравнению с бюджетными аспектами или другими интересами. Например, суд отменил из-за крайней неразумности решение муниципалитета Иерусалима разместить школу рядом с загрязняющим металлургическим заводом, создающим риск для здоровья детей, решение местного совета в деревне Вердим не строить микву для женщин и решение министра обороны не укреплять "материнские классы" в школах на границе Газы, а ограничиться созданием защищенных пространств для обеспечения безопасности учащихся.
15. В других случаях суд применил основание разумности к административным решениям, которые нарушили интересы ожидания или надежды граждан, которые изменили свое положение к худшему на основе предыдущего решения органа. Например, суд отменил решение о лишении субсидии для детских садов для детей студентов, в середине года, таким образом, что оно фактически применялось задним числом, и без переходных положений и предварительного уведомления, позволяющего им спланировать свои действия.
16. Суд также применил основание разумности в отношении решений юридического советника правительства по вопросу уголовного преследования. Например, суд установил в прецедентном решении по делу Ганор, что решение не привлекать к уголовной ответственности банкиров и бухгалтеров, на которых государственная следственная комиссия наложила жесткую критику за их действия в деле манипуляции акциями банков в 80-х годах, страдает крайней неразумностью.
17. Кроме того, суд применил основание разумности в отношении решений, касающихся назначений (или продолжения полномочий) работников государственной службы и избранных должностных лиц, которые были подозреваемыми или осужденными за совершение уголовных преступлений или в отношении которых утверждалось, что имел место серьезный этический недостаток в их действиях. Например, были удовлетворены иски, которые установили, что уклонение премьер-министра от принятия решения о переводе с должности министра и заместителя министра, против которых были выдвинуты обвинения в преступлениях против чистоты нравов, страдает крайней неразумностью, и также был принят иск против продления личного контракта руководителя отдела лицензирования в Министерстве транспорта, который был осужден в дисциплинарном порядке за получение водительского удостоверения без подготовки и выдачу разрешений на обучение вождению и управление автошколой незаконно.
18. В общем, применение основания разумности изменяется в зависимости от контекста, в котором речь идет – типа административного органа, принявшего решение, сущности рассматриваемого решения и других обстоятельств. Например, было установлено, что орган с политическим – представительным характером будет пользоваться более широким диапазоном разумности, чем назначенный административный орган (см., например, Багац 2533/97 Движение за качество управления в Израиле против правительства Израиля (1997), стр. 57-60); что решения, которые получают парламентское одобрение, такие как подзаконодательство с одобрением комитета Кнессета, пользуются более широким диапазоном разумности (см., например, Багац 5782/21 Зильбер против министра финансов (2022)). Следует отметить, что судья Штейн (в меньшинстве по этому вопросу) отменил обратное применение не на основании основания разумности. Также см. Багац 3363/91 Рефал против министра обороны (1991), в рамках которого суд вернул "военным властям" на повторное рассмотрение решение начальника управления кадров не назначать резервистов на должности, предназначенные для их профессий, а распределять их по полевым частям, с аргументацией, что не было должным образом учтено в принятии решения интересы и ожидания резервистов.
19. В заключение, предлагается, чтобы комитет рассмотрел принципиальное обоснование ограничения использования основания разумности в законодательстве и последствия, которые могут возникнуть от установления такого ограничения – как в отношении предоставления освобождения от эффективного судебного контроля в отношении определенных решений, так и в отношении неопределенности, которая может возникнуть в отношении различных оснований контроля.
20. Важно отметить, что даже среди критиков использования основания разумности преобладает мнение, что не следует полностью отменять основание разумности, а следует ограничить его использование. Например, профессор Дотан считал, что есть оправдание для использования принципа разумности "широкого" в случаях защиты свобод личности. По его мнению, у судов есть институциональное преимущество перед политическими и административными органами в отношении защиты прав личности, и это также суть его роли в демократическом режиме. Напротив, когда речь идет о сложных политических решениях, особенно тех, которые касаются вопросов экспертизы, таких оправданий нет, и поэтому в этих случаях следует применять основание разумности в его узком смысле "абсурдности", упомянутом выше. В заключение, по его мнению, в промежутке находятся индивидуальные решения административных органов, касающиеся личности, но не затрагивающие основные свободы, например, решение о выдаче лицензии, и в отношении которых степень ограничения суда должна изменяться в зависимости от конкретного контекста.
21. Подобный подход выразил бывший президент Верховного суда Грунис, хотя у него речь шла о концепции, которая не была сформулирована в четкую формулу "(использование основания отсутствия разумности будет оправдано в крайних случаях, и только тогда, когда исчерпаны все возможности контроля с помощью более точных оснований, особенно когда речь идет о