Комитетский законопроект: Основной закон: судебная власть (изменение № 3)

1

ה' בשבט התשפ"ג, 27 בינואר 2023
אל: חברי ועדת החוקה
מאת: הייעוץ המשפטי לוועדת החוקה

מסמך הכנה כללי בעניין טיוטת הצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון – חיזוק הפרדת הרשויות)

על שולחנה של הוועדה מונחת טיוטת הצעת חוק מטעם יו"ר הוועדה – הצעת חוק-יסוד: השפיטה (תיקון – חיזוק הפרדת הרשויות). יו"ר הוועדה מבקש לקדמה לקריאה הראשונה כהצע ה מטעם הוועדה, בהתאם לסמכות המוקנית לוועדה בסעיף 80 לתקנון הכנסת לקדם הצעות חוק בנושאים מסוימים לקריאה הראשונה.
במסמך זה יובא רקע כללי תמציתי ושאלות מרכזיות לדיון בכל הנוגע להסדר המוצע. בהמשך, לקראת הדיון בכל אחד מרכיבי ההצעה יובא מסמך הכנה נפרד ומפורט שיעסוק בסוגיה הרלוונטית.

רקע

1. רקע כללי

1. על-פי הגישה המקובלת כיום בדמוקרטיות המערביות, הגדרתה של מדינה כמדינה דמוקרטית אינה מתמצה בעקרון הכרעת הרוב הבא לידי ביטוי בבחירות חופשיות, שוויוניות והוגנות, אלא כוללת עקרונות מרכזיים נוספים, ובראשם: הגנה על זכויות אדם ועקרון הפרדת הרשויות במובן של ביזור הכוח השלטוני – באמצעות יצירת מערכת של איזונים ובלמים בין הרשויות ומניעת ריכוז כוח שלטוני בלתי מרוסן בידיים של רשות אחת.
   שני העקרונות הללו שלובים זה בזה, ונטען לא אחת שההצדקה המרכזית לעקרון הפרדת הרשויות היא הרצון להגן על חירותו של הפרט מפני פגיעה בו על-ידי השלטון.
2. כדי להגשים עקרונות אלה, מדינות רבות בחרו לאמץ חוקה קשיחה, שקשה לשנותה, אשר מגדירה את "כללי המשחק" המשטריים, מגבילה את יכולת החקיקה של הרשות המחוקקת (ואת הרשות המבצעת), ומעניקה סמכות לערכאה שיפוטית לבקר את החקיקה של הרשות המחוקקת כדי לבחון אם החוק תואם או סותר את החוקה. מה שמכונה "ביקורת שיפוטית" או "ביקורת חוקתית" ונעשה לרוב בבית משפט עליון או בבית משפט חוקתי.
3. אחד הטיעונים המקובלים בהקשר זה הוא כי בעוד שהמחוקק, מטבעו, נותן דגש להיבטים ייצוגיים ולהכרעת הרוב, בית משפט, המנותק באופן יחסי מלחצים פוליטיים יומיומיים, אשר הכרעתו מבוססת על שקילה עצמאית ועל מתן דגש מיוחד לזכויות הפרט, הוא הגוף המתאים להעניק הגנה לזכויות ולאזן את הכוח של השלטון מול הפרט. הדברים אמורים במיוחד בדמוקרטיה פרלמנטרית שבה הממשלה נהנית מרוב מובנה בפרלמנט, ולכן הפרלמנט אינו מהווה גורם מאזן משמעותי אל מול הרשות המבצעת.
4. על-פי גישת המתנגדים לביקורת שיפוטית על חוקים, הביקורת השיפוטית על פעולתה של הרשות המחוקקת מעוררת קושי דמוקרטי בשל הפגיעה בעקרון הכרעת הרוב ובשל היעדר אחריותיות של בית המשפט כלפי הציבור. לפי גישה זו, מכיוון שהשופטים אינם נבחרים בידי הציבור, אין ביכולתם לייצג את רצון העם ולכן אין הצדקה להקנות להם סמכות להתערב בהכרעות המחוקק בסוגיות שעוסקות בעניינים ערכיים ופוליטיים.
5. על אף הוויכוח העקרוני בעניין זה, מבט השוואתי מלמד כי קיימת בעולם עלייה מתמדת בגישה הדוגלת באימוץ חוקה הכוללת מגילת זכויות אדם רחבה ומנגנונים של ביקורת שיפוטית על ידי בית המשפט. מ-25% מהמדינות בעולם בשנת 1946, ל-83% מהמדינות בשנת 2011 (וזאת לא כולל מדינות כמו ארה"ב וישראל שבהן הביקורת השיפוטית לא עוגנה במפורש בחוקה). אם מתחשבים גם במדינות אלו, אחוז המדינות שיש בהן בפועל ביקורת שיפוטית מגיע ל-87% נכון לשנת 2006 (ראו, T. Ginsburg & M. Versteeg, Why do Countries Adopt Constitutional Review?, 30(3) J. Law & Economics and Organization 587 (2014); D. Law & M. Versteeg, The Evolution and Ideology of Global Constitutionalism, 99 California Law Review 1163 (2011).)
6. בנוסף לביקורת השיפוטית על חקיקה, כדי להגן על זכויות הפרט ולאזן את כוחו של השלטון, מקובל כי בתי המשפט מקיימים גם ביקורת מינהלית על פעולת הרשות המבצעת. ביקורת זו נובעת מעקרון שלטון החוק ונועדה לוודא בראש ובראשונה כי גורמי הממשלה אינם חורגים מהסמכות שהוקנתה להם בחוק, אך גם להגן על כללי המינהל התקין ולוודא כי פעולתם לא נעשתה על יסוד שיקולים זרים, הפליה, פגיעה בכללי צדק טבעי ועוד. כמו כן, ברבות מהמדינות בחינת פעולות הממשלה נעשית גם לאור עילות ביקורת רחבות יותר, הבוחנות האם בהפעלת שיקול הדעת נהג הגורם הממשלתי הרלוונטי בחוסר סבירות או בחוסר מידתיות.

2. הביקורת השיפוטית בישראל

ביקורת שיפוטית על פעולות הממשלה

7. החל מקום המדינה, בית המשפט בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (בג"ץ) מבקר את פעולות הרשות המבצעת כדי להגן על הפרטים מפני פגיעה בזכויותיהם וכדי להבטיח כי הרשויות פועלות על-פי חוק, במסגרת מה שמכונה "ביקורת מינהלית". עילות הביקורת העיקריות שהתפתחו לאורך השנים היו – חריגה מסמכות שניתנה לפי חוק; פגיעה בזכויות הפרט ללא הסמכה מפורשת; הפעלת סמכות על בסיס שיקולים זרים או בניגוד עניינים; שרירות; פעולה ללא תשתית עובדתית מספקת; חריגה מכללי הצדק הטבעי (דוגמת אי מתן זכות טיעון למי שנפגע מפעולה שלטונית), הפליה ועוד. לצד זאת, התפתחה בפסיקת בית המשפט עילת ביקורת נוספת, של "סבירות" ההחלטה המינהלית, הבוחנת את אופן הפעלת שיקול הדעת בידי הרשות השלטונית. השימוש בעילה זו לא היה מאוד נפוץ עד לתחילת שנות ה-80, אך מאז פסק הדין בעניין דפי זהב בשנת 1980 השימוש בה הלך והתרחב כעילת ביקורת עצמאית המוחלת על מגוון החלטות של הרשות המבצעת.

החלטת הררי וחקיקת חוקי היסוד

8. בכל הנוגע לביקורת השיפוטית על חקיקת הכנסת, בשל מחלוקות שהתעוררו באסיפה המכוננת שנבחרה בראשית שנת 1949, הוחלט שלא לאמץ חוקה שלמה באקט חד-פעמי. במקום זאת, האסיפה המכוננת הפכה לכנסת הראשונה ואימצה את "החלטת הררי", לפיה ועדת החוקה של הכנסת תכין הצעת חוקה למדינה, ש"תהיה בנויה פרקים פרקים באופן שכל אחד מהם יהיה חוק-יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה".
   לאורך השנים, חוקקה הכנסת 13 חוקי יסוד – שורה של חוקי יסוד "משטריים" כמו חוק-יסוד: הכנסת וחוק-יסוד: הממשלה, שנחקקו החל משנות ה-50 ועד לסוף שנות ה-80, שני חוקי יסוד העוסקים בזכויות אדם – חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק, ובשנים האחרונות - שני חוקי יסוד נוספים הנוגעים לריבונותה של המדינה והיותה מדינת הלאום של העם היהודי – חוק-יסוד: משאל עם שנחקק בשנת 2014, וחוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי שנחקק בשנת 2018.
9. הצעות שונות שקודמו במהלך השנים לכונן חוקה כוללת למדינת ישראל, כמו גם ניסיונות לחוקק חוק-יסוד: חקיקה שיעסוק בהסדרת מעמד החקיקה וחוקי היסוד וביחס שבין הרשויות לא צלחו.

ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת שלא התקבלה ברוב הדרוש

10. בשנת 1969, בפסק הדין בעניין ברגמן, קיבל לראשונה בית המשפט העליון פסק דין הכולל מאפיינים של ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת וזאת על אף היעדרה של הוראה מפורשת המסמיכה את בית המשפט לבחון את התאמת החוק שהתקבל להוראות חוק היסוד (בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1)693 (1969)).
11. במסגרת עתירה שהוגשה נגד חוק מימון בחירות שהבחין בין מפלגות קיימות למפלגות חדשות, קיבל בית המשפט את הטענה כי החוק פוגע ב"שוויון הסיכויים" של המפלגות החדשות ועל כן סותר את סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת שקובע את עקרון השוויון בבחירות. מכיוון שהחוק לא התקבל ברוב הנדרש של 61 חברי כנסת, קבע בית המשפט כי הכנסת נדרשת לחזור ולחוקק את חוק המימון ברוב הנדרש, או לתקן את החוק ולהסיר ממנו את חוסר השוויון. בתגובה, הכנסת שינתה את הוראות החוק כדי לענות לקושי שהעלה בית המשפט, וחוקקה ברוב מיוחס חוק תשריר כללי לכל חוקי הבחירות שיאשרר אותם ברוב של 61 חברי כנסת. במהלך השנים שלאחר מכן, ביטל בית המשפט מספר הוראות חוק נוספות על בסיס קביעתו כי הם פגעו בשוויון בבחירות ולא התקבלו ברוב של 61 חברי כנסת (עניין דרך ארץ; עניין רובינשטיין; עניין תנועת לאו"ר).

ביקורת שיפוטית מהותית על חקיקת הכנסת

12. בשנת 1992 נחקקו לראשונה חוקי יסוד המעגנים במפורש שורה של זכויות אדם – חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק. חוקי היסוד כוללים "פסקת הגבלה" המטילה מגבלה מהותית על כוח החקיקה של הכנסת ולפיה "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; פסקה דומה נכללת בסעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק).
13. בנוסף לכך, בשנת 1994 תוקנו חוקי היסוד האמורים, ובחוק-יסוד: חופש העיסוק שנחקק מחדש נוספה "פסקת התגברות". פסקה זו מאפשרת לכנסת לחוקק חוק שפוגע בזכות לחופש העיסוק גם שלא בהתאם לפסקת ההגבלה, אם החוק יחוקק ברוב של 61 חברי הכנסת, ויאמר בו במפורש כי הוא תקף "על אף האמור" בחוק היסוד. תוקפו של חוק "חורג" כזה הוגבל לארבע שנים, והכנסת עשתה שימוש בכך פעם אחת בלבד – כדי לאפשר הגבלה על ייבוא של בשר לא כשר לישראל.
14. בעקבות חקיקת חוקי היסוד האמורים, בשנת 1995 ניתן פסק הדין המרכזי במשפט החוקתי הישראלי, בעניין בנק המזרחי (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4)221 (1995)), שקבע כי לחוקי היסוד מעמד נורמטיבי עליון על חוקים רגילים, ולבית המשפט הסמכות לבטל חוקים בשל אי-התאמתם לחוקי היסוד האמורים על סמך הוראות "פסקת ההגבלה". כמו כן, נקבע בפסק הדין שתיקון או שינוי של חוק-יסוד ייעשה רק בחוק-יסוד.
15. בפסיקה שלאחר מכן, במהלך תקופה של כמעט 30 שנה, קבע בית המשפט את בטלותם של כ-20 חוקים או סעיפי חוק על בסיס הקביעה כי הם פוגעים בזכויות המעוגנות במפורש או במשתמע בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו או בחוק-יסוד: חופש העיסוק ואינם עומדים בדרישות פסקת ההגבלה שנקבעה בו.
16. יצוין כי מאז פסק הדין בעניין בנק המזרחי, בשורה של פסקי דין הכיר בית המשפט בכך שגם הפגיעה בחוקי היסוד המשטריים (כמו חוק-יסוד: הכנסת או חוק-יסוד: הממשלה) צריכה להיות מוגבלת, ואולם טרם הכריע בצורה חד-משמעית ביחס לאופן הבחינה של חקיקה רגילה הסותרת חוקי יסוד משטריים.

ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד

17. בשנים האחרונות נדרש בית המשפט העליון גם לשאלת הביקורת השיפוטית על חוקי-יסוד מכוח דוקטרינת "השימוש לרעה" ומכוח דוקטרינת "התיקון החוקתי הלא חוקתי".
18. באשר לדוקטרינת "התיקון החוקתי הלא חוקתי" שעוסקת בבחינת תוכן התיקון לחוק יסוד, בית המשפט קבע בשורה של פסקי דין כי מן הראוי ששאלת אימוצה של הדוקטרינה, כמו שהיא, תוכרע עם השלמת מפעל חוקי היסוד לכדי חוקה מלאה (בג"ץ 5555/18 חסון נ' הכנסת (8.7.2021)). ואולם, הוכרה גם כעת מגבלה מצומצמת על הכנסת כרשות המכוננת ולפיה היא "אינה מוסמכת לשלול את מאפייני הזהות הגרעיניים המינימאליים של מדינת ישראל כמדינה יהודית או כמדינה דמוקרטית" (שם, פס' 31). לצד זאת, בית המשפט העליון נמנע מלקבוע הלכה בשאלה האם בית המשפט מוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על כך ולהתערב בתוכנו של חוק-יסוד.
19. בנוסף, פיתח בית המשפט את הדוקטרינה של "שימוש לרעה בסמכות המכוננת", שעוסקת בשאלת זיהויו של חוק-יסוד, לפיה בית המשפט יכול לפסול הוראה שעוגנה בחוק-יסוד אם אין זה מתאים לסווגה כנורמה משפטית המצויה במדרג הנורמטיבי של חוק היסוד. זאת על בסיס מבחני עזר שבוחנים אם החקיקה שהתקבלה תואמת למאפיינים הצורניים של נורמות חוקתיות – האם מדובר בהוראה קבועה, כללית ומתאימה להיכלל בחוקה מבחינת סוג הנושאים שלה – בלי קשר לתוכנה הספציפי של הנורמה. בכלל זה נקבע כי חקיקת חוק יסוד בדרך של הוראת שעה מעוררת קשיים משמעותיים לפי הדוקטרינה האמורה. בהתאם לכך נפסק בפרשת שפיר כי תיקון לחוק-יסוד: משק המדינה שקבע כהוראת שעה תקציב ייעודי בשיעור מסוים מהווה "שימוש לרעה", ואולם, מאחר שהדבר היה בבחינת מעשה עשוי בחלקו, בית המשפט לא ביטל אותו אך קבע כי לא ניתן לחזור על דרך פעולה זו (בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת (23.5.2021)).
20. ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה – בבג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל (6.8.2017) (פרשת "מס דירה שלישית") ביטל בית המשפט לראשונה חוק בשל פגמים בהליך חקיקתו. בית המשפט קבע כי, בנסיבות החריגות של אותו מקרה, אופן התנהלותה של הממשלה מנע מחברי הכנסת את האפשרות ליטול חלק של ממש בהליך החקיקה ולגבש עמדה מושכלת בעניין ההצעה שעמדה בפניהם באופן שיצר "פגם היורד לשורש ההליך".

המחלוקת ביחס לסמכות בית המשפט להחלת ביקורת שיפוטית

21. הסמכות של בית המשפט לבטל חקיקה של הכנסת נתונה במחלוקת ציבורית חריפה. הביקורות העיקריות על סמכות זו מתמקדות בשתי טענות מרכזיות: ראשית, הועלתה התנגדות עקרונית ביחס ללגיטימציה של גוף שיפוטי שאינו נבחר על-ידי גופים פוליטיים לפסול חק