Комитетский законопроект: Основной закон: Судопроизводство (Изменение № 4)

Отбор судей в высшие инстанции: сравнительное исследование

Амихай Коэн | Гай Лурия

В данном исследовании изучались 42 государства — члены ОЭСР и ряд других стран из числа ведущих демократий мира по индексу демократии.

Ссылка на полное исследование: www.idi.org.il/articles/48482

Авторы выражают благодарность адв. Дафне Бенвенисти, адв. Амиру Кахана и адв. Литаль Пилер за помощь в исследовании.

---

Оглавление

• Резюме
• Предисловие: О значении независимого Верховного суда — Глава А.
• Сводные таблицы — Глава Б.
• Верховные суды в различных странах — полномочия и порядок назначения — Глава В.
• Исследование форума «Кохелет» и его отличия от настоящего исследования — Глава Г.
• Об авторах

---

Резюме

42 страны. 1 исключение.

• Назначение квалифицированным большинством в парламенте (например, двумя третями): 11 стран
• Назначение при совместном участии двух независимо избираемых органов власти (например, президент, избираемый на всеобщих выборах, и парламент): 7 стран

В Израиле, в отличие почти от всех других стран, в настоящее время не существует никакой защиты от возможности коалиционного большинства изменить конституционную структуру и лишить в полном объёме прав, гарантированных Основными законами.

Израиль — единственная страна из всех изученных, в которой нет никаких ограничений — ни внутренних, ни внешних — на власть политического большинства, управляющего одним институтом (Кнессетом), помимо суда.

Польша — единственная страна, в которой нет ограничений на власть большинства при назначении судей.

• Каждый из органов власти (как правило, включая судей) отвечает за несколько назначений в высшую инстанцию: 8 стран
• Назначаются только кандидаты, рекомендованные профессиональными органами (например, президентом или комитетами Верховного суда) с решающим профессиональным компонентом, отсевающим или принимающим решения: 15 стран

Как в мире выбирают судей высших инстанций?

Профессиональные органы с решающим влиянием: Великобритания, Люксембург, Греция, Маврикий, Ботсвана, Мальта, Израиль (до предложенной реформы)

Консультативные модели: Норвегия*, Австралия**, Канада*, Швеция* (*Практика состоит в принятии совета; соображения профессионального характера. **Профессиональные соображения.)

Ни в одной стране влияние профессиональных органов не было ослаблено — кроме предложения Ротмана–Левина.

Профессиональные органы как фильтр: Дания, Ирландия, Новая Зеландия, Эстония

В 8 из 15 стран этих двух моделей, на протяжении последних двух десятилетий, влияние профессиональных органов было усилено (или, как в случае Ирландии, вскоре будет усилено).

Лишь в 5 странах коалиция назначает судей простым большинством в одном органе, как планируется в Израиле; и даже в них, кроме Польши, существуют традиции консультации с профессиональными органами или профессиональными отборочными комитетами, что на практике означает, что правительство назначает только тех судей, которых рекомендует профессиональный механизм.

---

Глава А. Предисловие: О значении независимого Верховного суда

Во всех либеральных демократиях независимый верховный суд является важным компонентом в защите механизмов демократии и прав личности и меньшинств.

В Израиле роль Верховного суда особенно важна, поскольку политическая власть сосредоточена в руках «ядра коалиционного управления» — относительно небольшой группы политиков, контролирующих всю политическую власть: правительство и Кнессет — при отсутствии внутренних или международных механизмов, ограничивающих власть этого ядра. Израиль уникален в мире с точки зрения этой концентрации власти.¹

Независимость Верховного суда во многом зависит от разработки надлежащих механизмов назначения и отстранения судей. Эти механизмы должны обеспечивать баланс между принципом независимости и профессионализма судей, с одной стороны, и принципом демократической ответственности и отражения общественного разнообразия — с другой.

В целях реализации баланса между этими принципами мировые демократии приняли различные системы отбора судей. Общим для этих систем является то, что правительство, стоящее во главе исполнительной власти, не обладает исключительным контролем над выбором судей высшей инстанции, и во всём демократическом мире практически не существует системы назначения судей, при которой правительство имело бы такой исключительный контроль.

Проведённое нами сравнительное исследование, в ответ и в продолжение предыдущих исследований, проведённых нами и четырьмя другими организациями, выявило четыре основных принятых в мире механизма выбора судей высших инстанций:

1. Назначение судей парламентом квалифицированным большинством, которое, как правило, требует согласия между коалицией и оппозицией.
2. Назначение судей, требующее участия двух независимо избираемых органов власти, которые заведомо не обязательно контролируются одной и той же партией.
3. Назначение судей, распределённое между различными ветвями власти (законодательной, исполнительной, судебной), таким образом, что каждая из них назначает часть судей.
4. Разнообразные органы с решающим профессиональным компонентом, отсеивающие кандидатов на судейские должности до политического решения назначающей стороны.

Почти все демократии мира назначают судей по одному из указанных механизмов. Практически не существует демократической страны в мире, где судьи назначались бы без механизма, предотвращающего коалиционный контроль.

*Единственной изученной страной, в которой, насколько нам известно, не существует никакого механизма, балансирующего власть большинства или предусматривающего какой-либо профессиональный фильтр при назначении (хотя бы консультативный), является Польша.*²

Профессиональные органы с решающим влиянием

В модели, делающей акцент на профессиональных комитетах, включены системы, в которых профессиональные органы оказывают решающее влияние на назначение судей. Так, например, в Дании, где на практике невозможно назначить судью Верховного суда без поддержки Верховного суда и профессионального комитета; в Эстонии, где председатель Верховного суда является единственным лицом с полномочиями предлагать парламенту кандидатов в Верховный суд (кроме самого председателя). Так, по всей видимости, вскоре будет и в Ирландии — согласно предложению, находящемуся на завершающих этапах обсуждения в высшей инстанции страны.

Консультативные модели

Наиболее мягкая форма влияния профессиональных органов существует в странах, где они обладают лишь совещательными полномочиями — например, в Австралии, Швеции и Норвегии. Следует отметить, что и в этих странах практика состоит в том, что назначающие органы принимают рекомендации профессиональных органов.

Более того, почти во всех этих странах законом или конституцией чётко закреплено — или, если это не так, неоспоримой практикой, — что назначение должно производиться по профессиональным соображениям.

Поскольку в Израиле исполнительная власть доминирует — на практике контролируя Кнессет, — разделить полномочия по отбору между независимо избираемыми органами власти на практике не представляется возможным. Рассматриваемый в настоящее время законопроект предлагает включать оппозицию в решение о назначении судей Верховного суда лишь начиная с третьего назначения в каждом созыве.

В данном исследовании мы сосредоточились на странах, в которых формально существует система назначения, где коалиция, контролирующая исполнительную власть, доминирует при назначении, с учётом профессиональных механизмов фильтрации.

Глубокое рассмотрение этой модели обнаруживает, что она состоит из нескольких систем, которые можно расположить по континууму в зависимости от степени влияния профессиональных органов на назначение: на одном конце находятся системы, в которых профессиональные органы способны де-юре или де-факто наложить вето на назначение судей; на другом конце — системы, где профессиональные органы смешаны и влияют на назначение. Практически ни в одной стране мира нет демократии, где судьи высшей инстанции назначались бы с игнорированием профессиональных органов.

Профессиональные органы как фильтр

Более мягкая модель профессиональной фильтрации существует в странах, где профессиональные органы предлагают назначающему политическому органу нескольких кандидатов на судейскую должность, из которых тот выбирает. Так, например, в Канаде, где комитет с решающим профессиональным компонентом формирует список кандидатов, из которого премьер-министр выбирает судью; в Новой Зеландии, где председатель Верховного суда формирует список кандидатов на каждую должность в Верховном суде, из которого министр юстиции выбирает кандидата.

Таким образом, модели, принятые в мире, свидетельствуют о важности ограничения власти правительства при выборе судей. Как правило, это ограничение осуществляется посредством конституционного рассредоточения институциональной власти. Однако даже когда правительство или коалиция не делят эту власть с другим органом — ни по закону, ни на практике, — профессиональные отборочные комитеты или консультативные профессиональные органы по выбору судей имеют решающее значение, и профессиональные соображения получают приоритет.

Практика выбора судей в демократиях свидетельствует, таким образом, о важности отборочных комитетов и профессиональных органов. Даже в странах, где политические органы формально обладают властью по выбору судей, политики осознают важность консультации при принятии решения о выборе судей, и консультация почти всегда означает принятие позиции профессиональных органов.

Эти традиции являются частью некодифицированной конституционной ткани правовых установлений. Согласно консервативной традиции школы Эдмунда Бёрка, эти установления «отражают мудрость, накопленную за сотни лет принятия политических решений [...] и их логика превосходит логику любого отдельного человека или поколения».³ Игнорирование конституционных традиций является одной из радикальных и наиболее проблематичных характеристик популистских движений.⁴

Последний момент, который необходимо подчеркнуть в данном контексте, — это мировая тенденция последних десятилетий в области формирования порядка назначения судей. Чёткая тенденция в демократиях, явная или неявная, состоит в снижении влияния исполнительной власти на выбор судей. В длинном ряду стран проводятся реформы, направленные на усиление роли профессиональных органов в назначении судей — в высших инстанциях в особенности и в судебной системе в целом.

Внутренние ограничения

• Федерализм: система правления, при которой власть распределена между центральным правительством и регионами.
• Двухпалатный парламент: для принятия закона необходимо добиться большинства в двух отдельных политических институтах.
• Президент с исполнительными полномочиями, избираемый самостоятельно: президентские и полупрезидентские системы предоставляют президенту полномочия контролировать и ограничивать законодательную деятельность большинства.
• Региональные выборы: при региональных выборах обязательства депутата парламента лежат прежде всего перед избирателями его округа, и потому центральная власть правящей партии относительно слабее по сравнению с избранным представителем.

Внешние ограничения

• Европейский союз: большая часть европейских стран является членами Европейского союза — наднационального института, в значительной мере ограничивающего возможность большинства в стране принимать законы по своему усмотрению в длинном ряду областей, включая права человека.
• Международные суды по правам человека: Европейский суд по правам человека и Межамериканский суд по правам человека предоставляют международным трибуналам полномочия по контролю нарушений прав человека внутри государств и служат дополнительным уровнем защиты прав человека помимо конституционных судов.

---

Глава Б. Сводные таблицы

Назначение судей парламентом квалифицированным большинством

Страна	Наличие конституции и судебного контроля	Кол-во защищённых прав	Децентрализация политической власти	Назначение судей высшей инстанции
Германия	Конституция и судебный контроль	48	Федеративное государство; двухпалатный федеральный парламент; член ЕС и ЕСПЧ	Двумя палатами парламента квалифицированным большинством в две трети. На практике партии заблаговременно достигают соглашений о кандидатах
Венгрия	Конституция и судебный контроль	68	Член ЕС и ЕСПЧ	10 судей избираются парламентом квалифицированным большинством в две трети, 3 дополнительных судьи избираются самими судьями Конституционного суда
Португалия	Конституция и судебный контроль	87	Член ЕС; региональные выборы; член ЕСПЧ	—
Уругвай	Конституция. Нет отмены законов, но суд может не применять закон в конкретном деле	54	Двухпалатный парламент; самостоятельно избираемый президент; член Межамериканского суда по правам человека	Парламент квалифицированным большинством
Коста-Рика	Конституция и судебный контроль	55	Президент с исполнительными полномочиями; член Межамериканского суда по правам человека	Парламент квалифицированным большинством
Кабо-Верде	Конституция и судебный контроль	87	Самостоятельно избираемый президент с исполнительными полномочиями	Парламент квалифицированным большинством
Швейцария	Конституция. Суд не вправе отменять федеральные законы, но пересматривает их в свете Европейской конвенции о правах человека	65	Федеративное государство; двухпалатный федеральный парламент; региональные выборы в верхнюю палату; член ЕСПЧ	Судьи избираются простым большинством обеими палатами парламента. Отбор кандидатов осуществляется парламентским комитетом с паритетным представительством партий. Хотя формально это предоставляет коалиции власть выбирать судей, на практике положение дел иное. В Швейцарии существует сильная традиция, требующая представительства всех партий во всех государственных институтах, включая суды.

Совместное участие двух независимо избираемых органов власти

Страна	Наличие конституции и судебного контроля	Кол-во защищённых прав	Децентрализация политической власти	Назначение судей высшей инстанции
США	Конституция и судебный контроль	35	Самостоятельно избираемый президент; федеративное государство; двухпалатный парламент; региональные выборы	Президент государства (избираемый самостоятельно) с одобрения Сената простым большинством. Судьи назначаются пожизненно, а потому, как правило, контролируют дату своего выхода в отставку
Исландия	Конституция и судебный контроль	40	Член ЕСПЧ; смешанно-пропорциональная избирательная система	Президент государства (избираемый самостоятельно) по рекомендации министра юстиции. Министр юстиции принимает решение на основании обязательной по закону рекомендации комитета с профессиональным большинством (включающего 2 представителя Верховного суда, один из которых не является действующим судьёй; представителя органа, ответственного за судебное управление; представителя адвокатуры; и представителя парламента). Возможно определённое отклонение от рекомендаций — только с одобрения парламента. Акцент при выборе делается на профессионализме
Бельгия	Конституция и судебный контроль	35	Федеративное государство; двухпалатный парламент; член ЕС; член ЕСПЧ	Правительство назначает кандидата из списка 2 кандидатов, предложенных обеими палатами парламента квалифицированным большинством. По традиции партии делят назначения в соответствии с расстановкой политических сил
Чехия	Конституция и судебный контроль	57	Двухпалатный парламент; член ЕС; член ЕСПЧ	Президент государства, не являющийся главой исполнительной власти, но избираемый на всеобщих выборах, назначает судей Конституционного суда с одобрения Сената простым большинством
Словакия	Конституция и судебный контроль	74	Член ЕС; член ЕСПЧ	Президент государства, не являющийся главой исполнительной власти, но избираемый на всеобщих выборах, в сотрудничестве с парламентом
Мексика	Конституция и судебный контроль	81	Двухпалатный парламент; президент, избираемый на прямых выборах	Глава исполнительной власти в сотрудничестве с Сенатом
Нидерланды	Конституция. Нет судебного контроля на основании Конституции, только на основании международного права	26	Двухпалатный парламент; член ЕС; член ЕСПЧ	Министр юстиции из списка 3 кандидатов, предложенных парламентом, который опирается на список, предложенный Верховным судом. Парламент формально не обязан выполнять рекомендации суда, однако до сих пор все судьи отбирались на основании этих рекомендаций
Финляндия	Конституция. Нет отмены законов, но суд может не применять закон в конкретном деле	48	Самостоятельно избираемый президент с ограниченными исполнительными полномочиями; региональные выборы; член ЕС; член ЕСПЧ	Президент государства, являющийся одним из руководителей исполнительной власти, на основании рекомендации правительства и необязательной рекомендации суда. Принято всегда назначать на основании рекомендации суда
Словения	Конституция. Суд с полномочиями отменять законы	72	Двухпалатный парламент; член ЕС; член ЕСПЧ	Судьи избираются парламентом абсолютным большинством по предложению президента государства, не являющегося главой исполнительной власти, но избираемого на всеобщих выборах. Председатель суда избирается действующими судьями из своей среды
Япония	Конституция. Суд с полномочиями отменять законы	48	Двухпалатный парламент; региональные выборы	Председатель Верховного суда и его судьи избираются правительством Японии (и назначаются в торжественном порядке Императором). Затем на первых всеобщих выборах после назначения судьи продолжение его полномочий зависит от того, не проголосует ли за его смещение большинство участников выборов (хотя на практике ни один судья не был смещён на выборах). Иными словами, в Японии хотя правительство и само выбирает судей, в ней установлен дополнительный (относительно редкий для верховных судов) механизм подтверждения выбора посредством народного голосования
Турция	Конституция. Суд с полномочиями отменять законы	68	Турция не считается демократией	Глава исполнительной власти (президент государства) и парламент, из списков кандидатов, формируемых в основном правовыми органами

Распределённое между органами власти назначение

Страна	Наличие конституции и судебного контроля	Кол-во защищённых прав	Децентрализация политической власти	Назначение судей высшей инстанции
Франция	Конституция и судебный контроль	13	Двухпалатный парламент; самостоятельно избираемый президент; региональные выборы; член ЕС; член ЕСПЧ	Совет состоит из бывших президентов Франции и дополнительных членов, назначаемых следующим образом: 3 члена — президентом, 3 члена — председателем Сената (верхней палаты парламента), 3 члена — председателем Национального собрания (нижней палаты парламента). Квалифицированное большинство в комитетах законодательного органа вправе отклонить назначение
Австрия	Конституция и судебный контроль	17	Федеративное государство; двухпалатный парламент; член ЕС; член ЕСПЧ	Правительство выбирает 11 судей (председателя суда, его заместителя, 6 действующих судей и 3 судей-заместителей), а палаты парламента выбирают 9 судей (6 действующих и 3 судей-заместителей). На практике, как правило, эти судьи представляют сбалансированное соотношение между двумя основными партиями страны, что фактически обеспечивает баланс в суде независимо от того, какая партия находится у власти
Латвия	Конституция и судебный контроль	44	Член ЕС; член ЕСПЧ	3 судьи предлагаются не менее чем 10 членами парламента, 2 судьи — кабинетом министров, 2 судьи — Верховным судом; все 7 избираются с одобрения парламента
Литва	Конституция и судебный контроль	66	Самостоятельно избираемый президент с исполнительными полномочиями; частичные региональные выборы; член ЕС; член ЕСПЧ	3 судьи по предложению председателя парламента; 3 судьи по предложению президента государства (не входящего в состав исполнительной власти); 3 судьи по предложению председателя Верховного суда; все требуют одобрения парламента
Италия (также квалифицированное большинство)	Конституция и судебный контроль	56	Двухпалатный парламент; член ЕС; региональные выборы; член ЕСПЧ	Из 15 судей Конституционного суда: 5 назначает президент государства (являющийся главой государства, но не главой исполнительной власти); 5 судей избирают обе палаты парламента квалифицированным большинством в две трети; 5 судей избирает судебная власть
Южная Корея	Конституция и судебный контроль	56	Самостоятельно избираемый президент; частичные региональные выборы	3 — от главы исполнительной власти, 3 — от парламента, 3 — от председателя Верховного суда, избираемого выборными представителями
Чили	Конституция и судебный контроль	46	Двухпалатный парламент; самостоятельно избираемый президент; член Межамериканского суда по правам человека	3 — от главы исполнительной власти, 3 — от Верховного суда, 4 — от парламента
Испания (также квалифицированное большинство)	Конституция и судебный контроль	60	Федеративное государство; двухпалатный парламент; член ЕС; региональные выборы; член ЕСПЧ	8 судей избираются законодательной властью квалифицированным большинством в 60% (по 4 от каждой палаты), 2 — правительством, 2 — советом судебной власти

Профессиональные органы в качестве фильтра

Страна	Наличие конституции и судебного контроля	Кол-во защищённых прав	Децентрализация политической власти	Назначение судей высшей инстанции
Швеция	Конституция и судебный контроль	34	Член ЕС; член ЕСПЧ	Правительство на основании необязательной рекомендации комитета, большинство которого составляют профессионалы и который включает 5 судей (действующих или бывших, назначаемых правительством по предложению судов) и 2 адвокатов, избираемых правительством, и 2 представителей общества, избираемых парламентом. По Конституции судьи избираются исключительно по профессиональным соображениям. На практике правительство всегда выбирает из кандидатов, рекомендованных комитетом
Норвегия	Конституция и судебный контроль	39	Смешанно-региональная избирательная система; член ЕСПЧ	Исполнительная власть на основании необязательной рекомендации 3 кандидатов от комитета с профессиональным большинством (3 судьи, адвокат и юрист из государственного сектора, а также 2 представителя общества без юридического образования) и после заключения председателя Верховного суда. На практике всегда назначались кандидаты из числа рекомендованных комитетом и, по существу, те, в отношении кого председатель Верховного суда выражал положительное мнение
Дания	Конституция. Нет отмены законов, суд устанавливает недействительность закона в конкретном деле и создаёт обязательный прецедент	21	Член ЕС; член ЕСПЧ	Монарх (формально) по рекомендации министра юстиции, который в свою очередь получает рекомендацию Комитета по судебным назначениям. Процедура включает механизмы отбора, обеспечивающие фактический контроль судебной системы над назначением: на первом этапе, ещё до рекомендации комитета, судьи Верховного суда рекомендуют предпочтительного кандидата. На втором этапе имена кандидатов представляются указанному комитету, состоящему из 3 судей, адвоката и 2 представителей общества, не являющихся депутатами парламента. Этот комитет рекомендует только одного кандидата на каждую вакансию. Ни разу этот комитет не рекомендовал иного кандидата, нежели того, которого предпочитали судьи Верховного суда. На третьем этапе министр юстиции рекомендует назначение монарху. На практике министр юстиции принимает рекомендацию комитета и никогда её не отклонял. На четвёртом этапе, после назначения, новый судья «проверяется» написанием четырёх судебных решений, и судьи Верховного суда могут по итогам рассмотрения этих решений постановить, что кандидат не является достойным
Эстония	Конституция и судебный контроль	66	Член ЕС; член ЕСПЧ	Председатель Верховного суда избирается парламентом (тайным голосованием простым большинством) по предложению президента государства (не являющегося главой исполнительной власти); парламент назначает остальных судей Верховного суда тайным голосованием простым большинством по предложению председателя Верховного суда. Иными словами: председатель Верховного суда обладает правом вето в отношении всех назначений в Верховный суд, кроме собственного. Перед тем как предложить кандидата, председатель консультируется с остальными судьями Верховного суда и администратором судов
Австралия	Конституция и судебный контроль	11	Федеративное государство; двухпалатный парламент; региональные выборы	Формально — генерал-губернатор, но фактически — по выбору министра юстиции и правительства. Министр юстиции консультируется с министрами юстиции штатов и, согласно практике, не закреплённой в законодательстве на федеральном уровне, также с судьями, председателями судов и иными профессиональными органами. Затем кандидатуры рассматриваются в кабинете министров, принимающем решение о рекомендации, которая передаётся генерал-губернатору
Канада	Конституция, судебный контроль. Частичная оговорка о преодолении	36	Двухпалатный парламент; федеративное государство	Премьер-министр назначает на основании рекомендации независимого комитета. В комитете 8 членов: 3 назначаются министром юстиции (не менее 2 из которых не являются адвокатами), 3 действующих члена адвокатуры провинции или территории, отставной судья Верховного суда, назначаемый Советом судей Канады, и юрист-учёный, назначаемый советом деканов юридических факультетов Канады. После формирования списка правительство обязалось проконсультироваться также с председателем Верховного суда, генеральными прокурорами, министрами, членами судебной системы и членами соответствующих комитетов палаты общин. На практике все 5 судей, избранных в Верховный суд с момента создания комитета, были включены в список рекомендаций комитета. Кроме того, соображения, принимаемые во внимание в процессе назначения, явно носят характер соображений социального разнообразия и профессиональной пригодности
Ирландия	Конституция, судебный контроль	31	Двухпалатный парламент; региональные выборы; член ЕС; член ЕСПЧ	Действующий порядок: консультация с комитетом, включающим судей, адвокатов и представителей общества, рекомендующим только новые назначения, если кандидаты ещё не являются судьями. Согласно законопроекту, который будет, по всей видимости, скоро принят, все назначения будут передаваться профессиональному комитету, рекомендации которого будут обязательны для правительства — оно будет обязано выбирать из числа до трёх кандидатов, рекомендованных комитетом
Новая Зеландия	Нет конституции, но есть закон о правах человека; полномочия объявлять несоответствие и обязанность толковать в соответствии с законом о правах человека	40	Смешанно-региональная избирательная система	Министр юстиции на основании рекомендаций профессиональных органов. Опубликован официальный протокол со статусом подзаконного акта, согласно которому председатель Верховного суда, проконсультировавшись с коллегами, согласовывает с министром список 3 кандидатов, из числа которых только и может выбирать министр. Политические соображения не принимаются во внимание
Великобритания	Нет конституции, но есть закон о правах человека; полномочия объявлять несоответствие и обязанность толковать в соответствии с законом о правах человека	—	Частичный федерализм; двухпалатный парламент (верхняя палата с относительно слабыми полномочиями); член ЕСПЧ; региональные выборы	Комитет с профессиональным большинством и без выборных представителей (председатель Верховного суда, старший судья и по одному представителю от комитета по назначениям в суды Англии, Шотландии и Северной Ирландии, из которых хотя бы один не является адвокатом) на основании профессиональных соображений. Действует в сотрудничестве с лордом-канцлером, в том смысле, что последнему предоставлено ограниченное право отклонить рекомендацию комитета, также из профессиональных соображений
Люксембург	Конституция, без полномочий отменять законы	27	Член ЕС; член ЕСПЧ	5 судей Конституционного суда, уже занимающих должности судей, избираются профессиональным комитетом (от Верховного суда и Высшего административного суда), формирующим список 3 кандидатов на каждую должность, с одобрения и при участии Великого герцога; 4 других судьи занимают должности в Конституционном суде в силу своих статутных функций как судьи других инстанций
Греция	Конституция и судебный контроль	56	Член ЕС; член ЕСПЧ	По выбору Высшего судебного совета с большинством из судей
Израиль	Основные законы, изменяемые простым большинством; судебный контроль. Единственная страна в демократическом мире, где нет никаких политических институциональных ограничений на власть большинства в Кнессете	—	—	Комитет по выбору судей. В настоящее время: взаимное вето коалиции и судей. Различные предложения: отмена вето судей («народная схема»); коалиционный контроль над первоначальными назначениями в каждом созыве («смягчённая схема»)
Маврикий	Конституция, судебный контроль	36	Региональные выборы	Председатель Верховного суда — президентом государства, не являющимся главой исполнительной власти, но избираемым парламентом. Старший судья — председателем Верховного суда; остальные судьи — комитетом юристов
Ботсвана	Конституция, судебный контроль	36	Самостоятельно избираемый президент; региональные выборы	Председатель суда — президентом государства; остальные судьи — по обязательной рекомендации профессионального комитета
Мальта	Конституция, судебный контроль	46	Член ЕС; член ЕСПЧ	Председатель суда — президентом государства (обладающим преимущественно представительскими полномочиями) по решению палаты представителей квалифицированным большинством в две трети. Остальные судьи — президентом по обязательной рекомендации комитета по выбору судей, состоящего из председателя Верховного суда, 2 судей Верховного суда, избираемых судьями Верховного суда, судьи от иных судов, избираемого судьями иных судов, государственного контролёра, омбудсмена и председателя адвокатуры

---

Глава В. Верховные суды в различных странах — полномочия и порядок назначения

Финляндия | Конституция | Количество защищённых прав: 48

Полномочия

Верховный суд Финляндии (занимающийся гражданскими и уголовными делами) и Высший административный суд (занимающийся делами в области публичного права) вправе не применять законы, противоречащие конституции, в рассматриваемых ими делах. Численность судей — не менее 16 в каждой из двух инстанций.

Порядок назначения

По исследованию форума «Кохелет»⁹, назначение судей в Финляндии вверено исключительному усмотрению президента государства, являющегося одним из руководителей исполнительной власти. Судьи Верховного суда формируют рекомендацию по поводу назначения — однако эта рекомендация не является обязательной, хотя президент государства всегда её принимает.

Это описание «Кохелета» неполно, поскольку не описывает конституционную систему Финляндии. Президент Финляндии — не просто представительская или церемониальная фигура. Хотя его полномочия с годами существенно сократились (ранее Финляндия классифицировалась как полупрезидентская система¹⁰), он по-прежнему обладает различными полномочиями принимать решения и действовать по собственному усмотрению¹¹, прежде всего потому, что избирается на прямых выборах сроком на шесть лет¹², что предоставляет ему немалый уровень легитимности для независимости. По ряду вопросов президент Финляндии принимает решения самостоятельно, однако почти по всем вопросам может делать это только на основании рекомендации правительства.¹³

Так и в случае назначения судей. Фактически президент Финляндии назначает судей на основании рекомендации правительства (которая, как отмечено, по закону основывается на рекомендации судей Верховного суда, всегда на практике принимавшейся).¹⁴ Он не обязан её принимать, но не может назначать без неё. Иными словами — президент и правительство, которые не обязательно принадлежат к одной партии и независимы друг от друга, обладают взаимным правом вето в отношении назначения судей.

Австралия | Конституция | Количество защищённых прав: 11

Полномочия

Верховный суд Австралии является высшей федеральной судебной инстанцией в австралийской правовой системе. В суде заседают 7 судей.

Порядок назначения

Формально генерал-губернатор назначает судей, однако фактически назначение происходит по выбору министра юстиции и правительства. Министр юстиции консультируется с министрами юстиции штатов¹⁸ и, согласно практике, не закреплённой в законодательстве на федеральном уровне, также с судьями, председателями судов, членами адвокатуры, деканами юридических факультетов и иными правовыми организациями. Затем кандидатуры рассматриваются в кабинете министров, который принимает решение о рекомендации, передаваемой генерал-губернатору.¹⁹

Эстония | Конституция | Количество защищённых прав: 66

Полномочия

Верховный суд является высшей инстанцией в Эстонии; в нём заседают 19 судей. Суд вправе отменять неконституционные законы. В суде существует специальный конституционный состав из 9 судей, избираемых всеми судьями Верховного суда.

Порядок назначения

Председатель Верховного суда избирается парламентом (тайным голосованием простым большинством) по предложению президента государства (не входящего в состав исполнительной власти); парламент назначает остальных судей Верховного суда тайным голосованием простым большинством по предложению председателя Верховного суда. Перед тем как предложить кандидата, председатель консультируется с остальными судьями Верховного суда и администратором судов.

В исследовании форума «Кохелет» система выбора судей в Верховный суд Эстонии была отнесена к «участию юристов» следующим образом: «Председатель Верховного суда — нет; остальные судьи Верховного суда — законодательная необязательная рекомендация юристов, назначаемых выборными представителями».²⁵

Утверждение «Кохелета» относительно председателя Верховного суда точно. В отношении остальных судей Верховного суда — это утверждение ошибочно. Кандидат в судьи Верховного суда вообще не может попасть на голосование в парламенте, если председатель Верховного суда его не предложил. Иными словами: председатель Верховного суда обладает правом вето в отношении назначения всех судей Верховного суда, кроме собственного. Описание в исследовании «Кохелета», согласно которому председатель Верховного суда консультируется перед внесением кандидатуры, чтобы убедиться, что его кандидатура получит большинство, лишь подтверждает вывод о том, что председатель Верховного суда является институтом с решающим практическим значением при назначении судей Верховного суда Эстонии.

Канада | Конституция | Количество защищённых прав: 36

Полномочия

Федеральный Верховный суд Канады является высшей апелляционной инстанцией, обладающей полномочиями судебного контроля над законодательством. В нём заседают 9 судей, представляющих четыре основных региона страны, из которых 3 должны быть из Квебека.

Порядок назначения

Премьер-министр назначает на основании рекомендации независимого комитета из 8 членов: 3 назначаются министром юстиции (не менее 2 из которых не являются адвокатами), 3 действующих члена адвокатуры провинции или территории, отставной судья Верховного суда, назначаемый Советом судей Канады, и юрист-учёный, назначаемый советом деканов юридических факультетов Канады. После формирования списка правительство обязалось проконсультироваться также с председателем Верховного суда, генеральными прокурорами, министрами, членами судебной системы и членами соответствующих комитетов палаты общин.³¹

Механизм независимого консультативного совета был установлен в 2016 году из стремления содействовать независимости, открытости, прозрачности и ответственности.³² На практике все 5 судей, избранных в Верховный суд с момента создания комитета, были включены в список рекомендаций комитета. Кроме того, соображения в процессе назначения явно носят характер соображений социального разнообразия и профессиональной пригодности.³³

Швеция | Конституция | Количество защищённых прав: 34

Полномочия

В Швеции два верховных суда — по административным делам и по уголовным и гражданским делам. В обоих вместе — 30 судей.

Порядок назначения

Правительство назначает судей во все инстанции на основании необязательной рекомендации комитета, большинство которого составляют профессионалы — 5 судей (действующих или бывших, назначаемых правительством по предложению судов) и 2 адвоката, избираемых правительством, и 2 представителя общества, избираемых парламентом. По Конституции судьи избираются исключительно по профессиональным соображениям.³⁸ На практике правительство всегда выбирает из кандидатов, рекомендованных комитетом.³⁹

Ирландия | Конституция | Количество защищённых прав: 31

Полномочия

В Ирландии три суда с полномочиями осуществлять судебный контроль над законами: Высокий суд (High Court), Апелляционный суд (Court of Appeal) и Верховный суд (Supreme Court), являющийся высшей инстанцией в стране и последней инстанцией в вопросах отмены законов ввиду их неконституционности. В Верховном суде заседают председатель, 9 дополнительных судей, а также председатель Апелляционного суда и председатель Высокого суда по должности.

Действующая система назначения судей

Судьи во все инстанции назначаются президентом по совету правительства и совету Judicial Appointment Advisory Board. Этот орган включает председателя Верховного суда (председатель), ещё 3 председателей различных инстанций (High Court, Circuit Court, District Court), Генерального прокурора (Attorney General), 2 адвокатов от адвокатуры и 3 представителей общества, назначаемых министром юстиции. Иными словами, в этом органе большинство составляют профессиональные представители. Этот орган формирует рекомендации по новым назначениям для всех судей, если кандидаты ещё не занимают судейские должности.

Новое предложение

Рассматриваемое предложение, которое, по всей видимости, будет вскоре принято, предусматривает назначение профессиональным комитетом. Комитет возглавит председатель Верховного суда. Кроме того, в него войдут: председатель Апелляционного суда; 2 судьи, выбираемые Судебным советом (Judicial Council) — органом, членами которого являются судьи всех инстанций; 4 представителя общества из списка, рекомендованного Службой государственных назначений (public appointment service) — непартийным профессиональным органом. Генеральный прокурор будет участвовать в качестве наблюдателя без права голоса. Комитет будет рекомендовать как новые назначения, так и повышения судей. Эти рекомендации будут обязательными для политической ветви власти — комитет будет передавать имена до 3 рекомендованных лиц, из числа которых правительство будет обязано выбирать.

Новая Зеландия | Без конституции, но с законом о правах человека 1990 года

Утверждение, выдвигаемое сегодня в Израиле, состоит в том, что конституционное право Новой Зеландии не допускает отмены законов парламента. Это утверждение не вполне точно отражает сегодняшнюю позицию конституционного права Новой Зеландии.

Во-первых, значительный массив судебной практики в Новой Зеландии придерживается мнения, что Верховный суд вправе отменять законы, нарушающие базовые ценности системы, такие как судебная независимость и фундаментальные характеристики парламента, или основные права человека. Во-вторых, в законодательстве Новой Зеландии есть ряд положений, касающихся преимущественно выборов, изменение которых требует большинства в 75% членов парламента, либо поддержки большинства избирателей — как среди общего населения, так и среди населения коренного меньшинства маори — на референдуме. В-третьих, в 1990 году был принят Новозеландский закон о Билле о правах (New Zealand Bill of Rights Act 1990), предписывающий суду делать всё возможное для толкования иного законодательства в соответствии с закреплёнными в нём правами, а также полномочие объявлять несоответствие между положениями иного закона и этим законом. В законе закреплены 20 прав.

В Верховном суде заседают 5 судей, назначаемых до достижения 70-летнего возраста.

В части источников утверждалось, что в Новой Зеландии назначение осуществляется политиками на основании необязательной рекомендации профессиональных органов. Этот вывод ошибочен. Хотя статья 100 Закона о высших судах (Senior Courts Act) устанавливает, что назначение осуществляется генерал-губернатором по рекомендации премьер-министра в отношении председателя Верховного суда и по рекомендации министра юстиции в отношении всех остальных судей, эти источники упускают из виду, что по статье 93 того же закона министр юстиции обязан публиковать механизм назначения. Министр юстиции действительно опубликовал механизм, в котором прямо установлено, что министр юстиции будет выбирать судей Верховного суда и Апелляционного суда из списка, сформированного в согласовании с председателем Верховного суда и только из него. Следовательно, механизм профессионального отбора в Новой Зеландии обладает нормативным статусом по закону.

Норвегия | Конституция | Количество защищённых прав: 39

Полномочия

Верховный суд Норвегии является последней инстанцией в норвежской правовой системе. В норвежском Верховном суде заседают 20 судей.

Порядок назначения

Судьи избираются правительством и назначаются королём. В 2002 году был создан комитет по назначению судей (the judicial appointment board for judges). Комитет является независимым органом, избираемым правительством. В нём состоят 3 судьи, 2 адвоката и 2 дополнительных члена комитета, не являющихся юристами.

Комитет формирует список 3 кандидатов и ранжирует их по приоритету. Кроме того, требуется рекомендация председателя Верховного суда по поводу назначения. Рекомендации комитета не являются обязательными, но назначение вне комитета требует повторного рассмотрения в нём. Согласно докладу 2018 года, с начала реформы в 2002 году все кандидаты, назначенные в Верховный суд, были включены в рекомендации комитета.⁶⁸ На практике также всегда назначался кандидат, рекомендованный председателем Верховного суда.⁶⁹

Дания | Конституция | Количество защищённых прав: 21

Полномочия

Верховный суд вправе (не на основании конституции) признавать законы недействительными; в нём заседают 18 судей.

Порядок назначения

Исследование форума «Кохелет»⁷³ классифицировало Данию как страну, где министр юстиции назначает судей Верховного суда на основании рекомендации консультативного комитета — по их словам, судьи выбираются по рекомендации «необязательного» комитета. Они также делают вывод, что «факт того, что окончательный выбор личности судьи остаётся на усмотрении министра, заблаговременно влияет на содержание рекомендаций комитета».⁷⁴

С уважением, эта классификация формально верна, но на практике лишена смысла. Хотя формально министр юстиции вправе назначать судей Верховного суда, существует не менее четырёх механизмов, обеспечивающих фактический контроль судебной системы Дании, и прежде всего Верховного суда, над назначениями.⁷⁵

Назначения в Верховный суд публикуются на специальном сайте, где любой может подать заявление. Однако на первом этапе для включения в список кандидатов необходимо одобрение и рекомендация Комитета по судебным назначениям (The Judicial Appointments Council – JAC). На практике, ещё до рекомендации комитета, судьи рекомендуют предпочтительного кандидата для каждой вакансии в суде. На втором этапе имена кандидатов представляются указанному комитету, учреждённому в 1999 году, формально — министром юстиции, но фактически — по рекомендации других органов. Комитет состоит из 3 судей, адвоката и 2 представителей общества, не являющихся депутатами парламента. Комитет рекомендует только одного кандидата на каждую вакансию. Ни разу этот комитет не рекомендовал иного кандидата, нежели того, которого предпочитали судьи Верховного суда. На третьем этапе министр юстиции рекомендует назначение монарху. На практике министр юстиции принимает рекомендацию комитета и никогда её не отклонял. На четвёртом этапе, после назначения, новый судья «проверяется» написанием четырёх судебных решений, и судьи Верховного суда могут по итогам постановить, что кандидат недостоин. Это право судей существует с XVIII века именно как инструмент предотвращения захвата суда исполнительной властью.

Мальта | Конституция | Количество защищённых прав: 46

Полномочия

Конституционный суд вправе отменять законы; в нём заседают 3 судьи, включая председателя суда.

Порядок назначения

Председатель суда избирается президентом государства по решению палаты представителей квалифицированным большинством в две трети. Двое остальных судей назначаются президентом государства согласно рекомендации комитета по выбору судей, состоящего из председателя Верховного суда, 2 судей Верховного суда, избираемых судьями Верховного суда, судьи от иных судов, избираемого судьями иных судов, государственного контролёра, омбудсмена и председателя адвокатуры.

Описание в исследовании форума «Кохелет» основано на прежней системе Мальты, которая с тех пор была изменена.

Япония | Конституция | Количество защищённых прав: 48

Полномочия

Верховный суд Японии вправе отменять законы, противоречащие конституции. Численность судей — 14 плюс председатель.

Порядок назначения

Председатель Верховного суда и его судьи избираются правительством Японии (и назначаются в торжественном порядке Императором). Затем на первых всеобщих выборах после назначения судьи продолжение его полномочий зависит от того, не проголосует ли за его смещение большинство участников выборов (хотя на практике ни один судья не был смещён на выборах). Иными словами, в Японии хотя правительство и само выбирает судей, в ней установлен дополнительный (относительно редкий для верховных судов) механизм подтверждения выбора посредством народного голосования.

Швейцария | Конституция | Количество защищённых прав: 65

Полномочия

Швейцарские суды не вправе отменять законы, однако Федеральный Верховный суд вправе пересматривать федеральное законодательство в свете Европейской конвенции о правах человека, и в случае противоречия суд связан конвенцией, а не законодательством. Кроме того, он вправе пересматривать и отменять законодательство кантонов на основании конституции. Федеральный Верховный суд является высшей апелляционной инстанцией по делам частного, уголовного права и большинству дел публичного права; в нём заседают 38 постоянных судей.

Порядок назначения

Судьи избираются простым большинством обеими палатами парламента: Советом кантонов (представители автономных регионов Швейцарии) и Национальным советом (представители регионов в соответствии с размером региона). Отбор кандидатов осуществляется через парламентский комитет с паритетным представительством партий. Хотя формально в Швейцарии это предоставляет коалиции власть выбирать судей, на практике дело обстоит иначе. В Швейцарии существует сильная традиция, требующая представительства всех партий во всех государственных институтах, включая суды. Поэтому парламент выбирает судей по системе представительства всех партий, в рамках традиции «межпартийного сотрудничества и консенсусной демократии».⁸⁹

---

Глава Г. Исследование форума «Кохелет» и его отличия от настоящего исследования

В 2019 году форум «Кохелет» опубликовал обширное и масштабное исследование политики, написанное д-ром Авиадом Бакши и адвокатами Шай-Ницан Коэном и Шимоном Натафом. Центральный тезис, фигурировавший в исследовании, состоял в следующем: «В 22 из штатов США общество непосредственно определяет личность судей».

Ещё в 2021 году мы (Амихай Коэн, Гай Лурия и Надав Мордехай) показали, что постановка вопроса в исследовании форума «Кохелет» была вводящей в заблуждение. Представление единственного вопроса о выборе выборными представителями в противовес судебному вето является вводящей в заблуждение подачей методов выбора в инстанции с полномочиями судебного контроля.⁹¹ Важный вопрос, или по меньшей мере столь же важный, — в каких странах правящая коалиция назначает судей Верховного суда в одностороннем порядке, без учёта оппозиции или других органов власти, как было отмечено выше.

После того как мы отложили в сторону все страны, применяющие вышеперечисленные системы (учёт оппозиции или иных органов власти), выяснилось, что лишь в немногих странах, по утверждению авторов исследования «Кохелета», практикуется система, при которой коалиция в одностороннем порядке назначает судей.

Однако с момента публикации указанных исследований произошли драматические изменения в расстановке сил в Израиле: с одной стороны, Кнессет принял в первом чтении законопроект, согласно которому назначение судей будет осуществляться исключительно коалицией. С другой стороны, «народная схема», представленная президентом государства, фактически предлагала отказ от модели судебного вето и переход к модели, при которой коалиция может назначать судей и без согласия самих судей, но с согласия оппозиции.

Таким образом, перед Кнессетом стоит лишь один вопрос: насколько распространена система, при которой исполнительная власть единолично назначает судей высшей инстанции.

Оказывается, даже по исследованию форума «Кохелет» лишь в немногих странах коалиция единолично (то есть без согласия оппозиции, или иных органов власти, судей и т.д.) назначает судей высшей инстанции. Однако и часть стран, которых исследователи «Кохелета» описали как страны, где правительство единолично назначает судей высшей инстанции, таковыми не являются.

Ниже мы уточним масштаб ошибок, обусловленных тремя основными причинами:

1. Неверное представление позиции ряда стран.
2. Игнорирование конституционных традиций ряда стран, исходя из принципиально ошибочной позиции, согласно которой конституционные традиции нерелевантны для исследования.
3. Изменения и реформы в различных странах, приведшие к пересмотру методов выбора — от доминирования исполнительной власти к системе с ограничениями на неё.

Сводная таблица: выводы исследования «Кохелета» и выводы данного исследования ИДД

Страна	Выводы форума «Кохелет»	Выводы настоящего исследования
Эстония	Председатель Верховного суда назначается законодательной властью по предложению президента государства, без участия судей. Остальные судьи — законодательной властью по необязательной рекомендации юристов	Описание «Кохелета» в данном случае может вводить в заблуждение. Председатель Верховного суда назначается парламентом по предложению президента (назначение при участии нескольких органов власти), однако остальные судьи назначаются только по предложению председателя Верховного суда. Иными словами — председатель Верховного суда обладает правом вето
Финляндия	Назначение судей осуществляется президентом государства по необязательной рекомендации судей Верховного суда	Описание «Кохелета» в данном случае не отражает точно систему назначения в Финляндии. В Финляндии президент государства является независимым от правительства органом, избираемым народом и действующим по собственному усмотрению. Назначение судей осуществляется президентом по рекомендации правительства, которое заведомо не обязано перед ним. Следовательно, назначение производится при согласовании между двумя независимыми органами власти и не находится под контролем исполнительной власти. В любом случае, даже по мнению «Кохелета», президент государства не является частью исполнительной власти; а для нашей задачи назначение президентом означает, что правительство не контролирует назначение
Новая Зеландия	Назначение судей высшей инстанции министром юстиции по обычной необязательной рекомендации	Это описание в исследовании «Кохелета» не принимает во внимание, что закон обязал министра юстиции выпустить документ, в котором излагается система назначения судей Верховного суда. В этом документе разъясняется, что министр юстиции будет выбирать судью Верховного суда из списка, составленного в согласовании с председателем Верховного суда, и только из него. Иными словами: на практике председатель Верховного суда обладает правом вето в отношении назначения судей
Дания	Назначение судей по необязательной рекомендации комитета	Термин «необязательная рекомендация», используемый исследователями «Кохелета» для описания системы назначения в Дании, является формалистическим до абсурда. В Дании существует ряд механизмов отбора, гарантирующих, что не будет назначен судья высшей инстанции, против которого возражают другие судьи, — от рекомендации председателя Верховного суда, без которой практически невозможно продвинуться дальше, и до своеобразного «испытательного срока» для судьи после назначения, по итогам которого судьи Верховного суда могут отстранить его от должности
Ирландия	Назначение исполнительной властью. Если кандидаты не являются судьями — законодательная необязательная рекомендация	В Ирландии почти завершена разработка законодательства, закрепляющего профессиональный комитет по отбору судей, что сделает Ирландию страной со смешанной системой назначения судей, весьма схожей с израильской
Канада	Назначение премьер-министром по необязательной рекомендации консультативного совета	На практике правительство Канады всегда принимает позицию «консультативного совета», учреждённого по решению действующего правительства
Мальта	Назначение премьер-министром. Назначение судей Верховного суда (кроме председателя) по необязательной рекомендации юристов, назначаемых выборными представителями	В Мальте конституция была изменена. Председатель суда избирается президентом государства (обладающим преимущественно представительскими полномочиями) по решению палаты представителей квалифицированным большинством в две трети. Остальные судьи избираются президентом по обязательной рекомендации комитета по выбору судей, состоящего из председателя Верховного суда, 2 судей Верховного суда, избираемых судьями Верховного суда, судьи иных судов, избираемого судьями иных судов, государственного контролёра, омбудсмена и председателя адвокатуры
Швейцария	Простое большинство обеими палатами парламента, именуемыми совместно «Федеральным собранием»	В Швейцарии существует сильная традиция консенсусной демократии (concordance democracy), ключевой характеристикой которой является обеспечение представительства всех партий во всех институтах, включая Федеральный суд

Таким образом, примерно по половине стран, которые, судя по описанию «Кохелета», правительство или коалиция в одностороннем порядке выбирают судей, исследование является проблематичным, если не ошибочным. Даже в отношении ряда оставшихся стран (Швеция, Норвегия) практика состоит в том, что судьи назначаются по рекомендации профессионального комитета, профессиональных органов или судей Верховного суда, пусть и необязательной.

---

Об авторах

Д-р Гай Лурия — научный сотрудник Израильского института демократии. Его области специализации: судебная власть, юридический советник правительства и прокуратура, законодательство об избирательной агитации и цензуре, история публичного права и история политической мысли и гражданства.

Проф. Амихай Коэн — старший научный сотрудник Израильского института демократии и преподаватель юридического факультета Академического центра «Оно». Его исследовательские области: конституционное право и публичное международное право.

www.idi.org.il