Правительственный законопроект: Законопроект о коллективных исках (изменение № 16), 5785-2024

Позиция по вопросу ограничения гонорара адвоката в коллективных исках

ב' в Хешване 5785 (3 ноября 2024)

Кому: Комиссия по Конституции, Кнессет Израиля

---

Уважаемые члены Комиссии,

Как доктор юридических наук и адвокат, занимающийся сложными коллективными исками в области антимонопольного права, настоящим прошу вас отклонить законопроект о поправке 16 к Закону о коллективных исках, ограничивающий суды фиксированными ступенями гонорара адвоката в коллективных исках без какого-либо судебного усмотрения или возможности отступления.

1. Я практикующий адвокат с 1997 года, преподаватель в академических учреждениях, и на протяжении примерно 12 лет мой практически единственный источник дохода — коллективные иски в области антимонопольного права против картелей и монополий. Это немногочисленные, но крупные, сложные, инновационные и трудоёмкие дела. Сферу частного правоприменения против международных картелей я создал собственными руками на целине, против лучших адвокатских фирм Израиля, и работа ещё продолжается. На сегодняшний день благодаря моей деятельности общество в Израиле получило (как непосредственно, так и через фонд, учреждённый в соответствии со статьёй 27а Закона о коллективных исках) сотни миллионов шекелей от монополистов и участников картелей (преимущественно международных), нарушавших конкуренцию и наносивших ущерб обществу в Израиле (см., среди прочего, иск по картелю электрогазовых выключателей (ת"צ 47768-09-13 против Siemens, ABB и Alstom); картель LCD-панелей для плоских экранов (ת"צ 53990-11-13 против Samsung, Sharp и AU, дело продолжается против других ответчиков); иск против калийного монополиста (ת"צ 41838-09-14 против «Мифалей Ям ха-Мелах»); иск против картеля в сфере телевизоров и компьютеров (ת"צ 10812-11-14 Philips и Hitachi, дело продолжается против других ответчиков); иск против участников картеля компрессоров (ת"צ 42389-01-16); иск против участников картеля конденсаторов (ת"צ 62701-07-17); иск по делу антиконкурентного соглашения по платёжным картам (ת"צ 43283-04-14) и другие.

2. Каждое такое дело находится «на стыке коллективных исков и антимонопольного права. В нём возникают весьма сложные вопросы факта и права» (רע"א 1248/19 ха-Хевра ха-Мерказит против Гафниэль, п. 1 решения судьи Хенделя (26.7.22)). «Трудности ведения коллективного иска по основанию из Закона об экономической конкуренции значительны. Доказывание основания требует вложения значительных ресурсов... Эти дела являются одними из наиболее затяжных, сложных и трудоёмких среди коллективных исков, рассматриваемых судебной системой» (ת"צ (Центр.) 10538-02-13 «Ацлаха» против «Эль-Аль», п. 46 (19.1.20)).

3. Совершение антиконкурентных действий является уголовным преступлением и гражданским деликтом. Тем не менее Управление по конкуренции не осуществляет правоприменение в отношении всех картелей и монополий, и даже если бы осуществляло, это не привело бы к компенсации пострадавшим, поскольку: «Правоприменительные усилия Управления по конкуренции направлены на защиту интересов общества в целом, и, как правило, их недостаточно для возмещения ущерба, причинённого нарушителям закона. Поэтому наряду с полномочиями Директора по конкуренции закон устанавливает дополнительные альтернативные пути получения средств правовой защиты путём частного правоприменения... Частное правоприменение дополняет публичное правоприменение в соответствующих случаях» (стр. 14-15 Годового отчёта Управления по конкуренции за 2023 год).

4. Не все коллективные иски одинаковы. К сожалению, в данной сфере существует множество неоправданных исков, однако Законопроект не проводит различия между важными исками в сферах, где имеются значимые общественные интересы в продвижении частного правоприменения в условиях недостаточного правоприменения и сдерживания, таких как антимонопольное право, и излишними исками, подачу которых следовало бы предотвратить. Предлагаемая система гонораров нанесёт ущерб обществу и существенно ослабит стимулы к подаче тех важных коллективных исков, которые продвигают достойную общественную политику. Система гонораров нанесёт ущерб той пользе, которую Закон о коллективных исках стремился обеспечить. Предлагаемая система угрожает пресечь позитивные инициативы в данной сфере и, как минимум, сократить количество качественных исков.

5. Предлагаемая в Законопроекте система наносит ущерб экономическим стимулам к подаче исков в целом и крупных и сложных коллективных исков в особенности. Проект законопроекта подвергся критике, в том числе со стороны академических экспертов и практиков. См., например, резкую критику судьи проф. Офера Гроскопфа на конференции по коллективным искам 16.7.2024.

6. Для иллюстрации причиняемой несправедливости: если бы адвокат, подающий заявление об одобрении коллективного иска, перед подачей обошёл каждого члена группы пострадавших и предложил каждому из них получить без какого-либо риска, без необходимости вложений и без каких-либо обязательств или расходов определённую денежную сумму в обмен на гонорар в размере около 20% и даже более, исчисляемый от фактических результатов иска, являющегося сложным антимонопольным иском против ограничения конкуренции на рынке, — почти наверняка почти 100% членов группы согласились бы на это. Для каждого члена группы это ситуация win-win. Коллективный иск является, в конечном счёте, совокупностью индивидуальных исков, и гонорар в нём должен отражать это.

7. Нет никакого основания для вмешательства законодателя в систему гонорара в размере около 20% в крупном, сложном и особенно трудоёмком коллективном иске, который всего лишь воспроизводит ситуацию, к которой пришёл бы представитель заявителя, если бы вёл индивидуальные переговоры с каждым членом группы.

8. Кроме того, коллективный иск во многих случаях также требует вынесения судебного приказа, направленного на будущее регулирование, например, прекращение злоупотребления доминирующим положением или прекращение координации, составляющей ограничительное соглашение. Такое будущее регулирование имеет денежную стоимость, не уступающую (а порой превышающую) сумму возмещения за прошлое нарушение конкуренции. Однако Законопроект низводит столь важное будущее регулирование до наименьшей ступени в отношении права адвоката, добившегося его, на гонорар.

9. В США, ведущей стране в области коллективных исков, принято стимулировать адвокатов, выигрывающих коллективные иски по антимонопольному праву, гонораром в размере около 30% и даже более от суммы компенсации группе. Гонорар в США рассчитывается «сверху», то есть от общей суммы урегулирования. Например, из суммы урегулирования 100 типичное распределение составляет 70 группе и 30 — гонорар адвоката.

10. Не только не следует ограничивать гонорар, который суды могут присуждать, но следует позволить судам присуждать такие суммы и в Израиле, особенно когда речь идёт об инновационных, сложных и уникальных исках, внёсших значительный вклад в интересы общества, и тем более когда иск направлен против значительного ограничения конкуренции, в отношении которого Управление по конкуренции воздержалось от правоприменительных мер, несмотря на тяжкий ущерб конкуренции и обществу.

11. Между тем именно гонорар в крупнейших антимонопольных исках, которые по определению являются исками против ограничений конкуренции, нанёсших тяжкий и существенный ущерб конкуренции на рынке, то есть всему обществу, — иными словами, наиболее достойные иски, ради которых и был изначально принят Закон о коллективных исках, — именно гонорар в них Законопроект стремится урезать наиболее радикально посредством верхней ступени в несколько процентов. При всём уважении, с этим нельзя согласиться. Адвокат, добившийся победы в крупнейшем иске, заслуживает особого вознаграждения за особо значительный успех, а не особого урезания за свой успех.

12. Адвокаты, занимающиеся коллективными исками, вкладывают сотни и тысячи часов в дела, значительная часть которых в итоге отклоняется, без какого-либо вознаграждения за их колоссальные вложения. Если в делах, которые всё же принимаются, не будет стимула, компенсирующего также тысячи часов, потраченных впустую, эта сфера станет экономически нежизнеспособной и будет заброшена.

13. Трудно избавиться от впечатления, что в основе предлагаемой системы гонораров лежит регуляторный провал, обусловленный оторванностью её составителей от реальности в их «башне из слоновой кости». Общественный интерес в существовании крупных и достойных коллективных исков распределён среди миллионов граждан государства. Напротив, интерес в устранении угрозы, которую представляют крупные коллективные иски, сконцентрирован у корпоративных гигантов, имеющих доступ к «тарелке», которые вкладывают капитал в устранение стимулов к подаче коллективных исков. Это классический регуляторный провал, и он, к сожалению, является истинной подоплёкой Законопроекта, который жаль, что не был отклонён ещё до того, как попал к вам.

14. Искренне надеюсь, что вы встанете на защиту и не утвердите законодательный акт, наносящий ущерб конкуренции и обществу, и что в рамках законодательных процедур в вашей Комиссии будет отменено патерналистское вмешательство в гонорар адвокатов, действующих в интересах общества, тем более в сфере, где имеется недостаточное правоприменение и сдерживание; где существует общественная значимость усиления частного правоприменения посредством коллективных исков; и тем более в крупнейших исках по вопросам, в которых правоприменительные органы государства прекратили действовать.

С глубоким уважением,

Д-р Ури Барам, адвокат