Законопроект П/5808/25: Законопроект о разделении должности юридического советника правительства, 5785-2025

Между юрисконсультом и прокурором — между существующим и желаемым

О разделении полномочий в области уголовного права между юридическим советником правительства и государственным прокурором

Шай Ницан

Серия «Предложение к повестке дня» № 46, Израильский институт демократии, июль 2022

---

Резюме

В последние годы в публичном пространстве вновь и вновь поднимается вопрос о целесообразности «разделения» должности юридического советника правительства. Как правило, речь идёт об отделении его полномочий в уголовно-правовой сфере от полномочий в остальных областях права, прежде всего в конституционной, административной и гражданской сферах. Эта дискуссия стала особенно актуальной после того, как министр юстиции Гидон Саар заявил о намерении предпринять этот шаг, закреплённом в коалиционном соглашении между фракциями «Тиква Хадаша» и «Еш Атид».

Существуют горячие сторонники предлагаемого разделения, утверждающие, что нынешнее положение порождает серьёзные проблемы, в частности конфликт интересов, и в то же время — резкие противники этой идеи, полагающие, что такое разделение нанесёт драматический ущерб системе правоприменения. Относительно того, каким образом будет осуществлено разделение — если оно состоится — существует множество вариантов. Можно назначить нового должностного лица, которое получит все полномочия советника в уголовной сфере, можно передать эти полномочия государственному прокурору, а можно избрать промежуточные пути.

В то время как дискуссия до сих пор не может освободиться от бинарного мышления — разделять или не разделять — настоящий документ предлагает прагматичное и целенаправленное решение. Соответственно, предлагается новое, умеренное промежуточное решение, сила которого в том, что оно даёт ответ на существующие проблемы, не ослабляя систему.

Юридический советник правительства является одним из важнейших должностных лиц в системе управления Израилем, и у него множество функций. Он возглавляет государственное обвинение и отвечает от имени государства за применение уголовного законодательства. Те, кто выступают в судах по уголовным делам, являются его представителями. Кроме того, он отвечает за представление государства в судах по гражданским и административным искам, в которых государство является стороной; предоставляет юридические консультации правительству и другим государственным органам; консультирует и содействует правительству в целом и министру юстиции в частности в подготовке законодательства, вносимого в Кнессет. Наряду с этими функциями советник отвечает за «общественный интерес» и обеспечение верховенства закона в различных вопросах.

Параллельно с советником действует государственный прокурор, возглавляющий прокуратуру, представляющую государство в судах, — ему также предоставлены многочисленные полномочия в уголовной, административной и гражданской сферах. Его роль важна и центральна, и фактически именно он ведёт правоприменение в подавляющем большинстве уголовных вопросов, стоящих перед государственным обвинением.

Для принятия решения о целесообразности изменения полномочий советника настоящий документ анализирует совокупность его функций в сопоставлении с доводами, выдвигавшимися за и против разделения. При анализе аргумента о конфликте интересов — основного довода, выдвигаемого сторонниками разделения в последнее время — необходимо прежде всего проверить, обоснован ли он. Но даже если это так, следует изучить, оправдывает ли этот аргумент драматический шаг разделения должности со всеми его последствиями.

Опыт показывает, что юридические советники разных поколений не уклонялись от расследования и уголовного преследования высших должностных лиц, таких как премьер-министры Рабин, Ольмерт и Нетаньяху. Однако даже при отсутствии реальной угрозы конфликта интересов в деятельности советника нельзя игнорировать опасение, что общество сочтёт такой конфликт существующим, а «видимость» конфликта интересов сама по себе способна подорвать доверие общества к деятельности советника.

К этому следует добавить опасение конфликта интересов у высших должностных лиц, подвергающихся расследованию и обвинению. Имеется в виду, что в случаях, когда советник подаёт обвинительное заключение против кого-либо из них, это может привести к отстранению советника от центра принятия решений и даже к почти полному разрыву связей между ним и ключевыми фигурами власти, которые откажутся принимать его позицию.

По этим и другим причинам следует рассмотреть изменение нынешнего правового положения, при котором советник является единственным лицом, уполномоченным принимать решения о расследовании и уголовном преследовании высших должностных лиц. Но даже в этом случае встаёт вопрос, оправдывают ли эти опасения лишение советника всех его полномочий в уголовной сфере.

---

Оглавление

1. Глава 1. Полномочия юридического советника правительства в области уголовного права
2. Глава 2. Полномочия государственного прокурора в области уголовного права
3. Глава 3. Краткая история спора о разделении должности юридического советника правительства
4. Глава 4. Предложение небинарного решения и ограниченной реформы разделения полномочий в уголовной сфере между юридическим советником правительства и государственным прокурором
5. Глава 5. Детализация предложения по реформе разделения полномочий в уголовной сфере между юридическим советником правительства и государственным прокурором

---

Введение

Юридический советник правительства является одним из важнейших должностных лиц в системе управления Израилем, и у него множество функций: он возглавляет государственное обвинение и отвечает от имени государства за применение уголовного законодательства, включая выступление его представителей в уголовных инстанциях, и в рамках этого обладает своего рода врождёнными полномочиями по надзору за всеми органами правоприменения; он отвечает за представление государства в судах по гражданским и административным искам; он предоставляет юридические консультации правительству и другим государственным органам; он консультирует и содействует правительству в целом и министру юстиции в частности в подготовке законодательства, вносимого в Кнессет, а также изучает частные законопроекты и даёт по ним заключения. Наряду с этими функциями юридический советник правительства отвечает за общественный интерес и за обеспечение верховенства закона в различных вопросах, а в широком смысле он должен действовать для обеспечения законности в государстве. Данное определение должности основано на работе «Общественной комиссии по изучению порядка назначения юридического советника правительства и вопросов, связанных с его пребыванием в должности» под председательством Меира Шамгара, председателя Верховного суда в отставке (далее — комиссия Шамгара), и отчёте, опубликованном ею в 1998 году, посвящённом статусу, полномочиям и порядку назначения юридического советника правительства.

Большинство полномочий юридического советника правительства закреплены в законодательстве, часть которого восходит к мандатному периоду, и в настоящее время основаны на примерно 200 законодательных актах. Дополнительные полномочия установлены директивами юридического советника правительства. Дополнительное подкрепление получено в практике Верховного суда, который установил, в частности, что правовое заключение юридического советника правительства о толковании закона обязательно для правительства. Вместе с тем Высший суд справедливости подчинил советника правилам судебного контроля, но при этом неоднократно указывал, что вмешается в его решения лишь в случаях существенной неразумности или в иных крайних случаях, например когда решение заражено существенным искажением или посторонними соображениями.

Уникальный статус юридического советника правительства является исключением и в сравнительно-правовом плане. Когда профессор Аарон Барак перечислял вклад израильского права в мировую юриспруденцию, он подчеркнул, насколько уникален институт юридического советника правительства в Израиле, «не имеющий аналогов ни в континентальном, ни в англо-американском мире».

К сожалению, в нашей правовой системе нет закона, который бы чётко определял полномочия юридического советника правительства, а также нет закона, который определял бы суть и сущность его должности. На это указала комиссия Шамгара, констатировав: «У нас нет законодательного положения, которое всесторонне и исчерпывающе определяло бы должность советника с учётом его роли, назначения и совокупности полномочий и способа его интеграции в систему управления. Действующие нормы в значительной степени основаны на традиции многих десятилетий (начиная с двадцатых годов прошлого века [...])».

Наряду с юридическим советником правительства действует государственный прокурор — лицо, возглавляющее прокуратуру, представляющую государство в судах, — которому также предоставлены многочисленные полномочия в уголовной, административной и гражданской сферах. Государственный прокурор является руководителем прокуратуры и несёт прямую ответственность за её деятельность. Его роль важна и центральна в системе правоприменения, и он уступает лишь юридическому советнику правительства. Фактически именно государственный прокурор ведёт правоприменение в большинстве вопросов, стоящих перед государственным обвинением.

---

Глава 1. Полномочия юридического советника правительства в области уголовного права

Полномочия юридического советника правительства в уголовной сфере чрезвычайно обширны. В их числе:

1.1. Полномочие по расследованию и уголовному преследованию высших должностных лиц

Наиболее известным полномочием советника в уголовной сфере является его право распорядиться о проведении расследования и уголовного преследования премьер-министра, министров и членов Кнессета. Это полномочие особенно проявилось в последние годы на фоне расследования и предъявления обвинений бывшему премьер-министру Нетаньяху и находится в центре аргумента о конфликте интересов.

1.2. Одобрение обвинительных заключений по чувствительным преступлениям

Советник уполномочен одобрять подачу обвинительных заключений по определённым чувствительным преступлениям (например, подстрекательство к насилию и расизму).

1.3. Одобрение особо чувствительных следственных действий

Советник уполномочен одобрять проведение особо чувствительных или ущемляющих права действий в рамках расследования.

1.4. Приостановление производства

Советник вправе приостановить производство, возбуждённое прокуратурой.

1.5. Надзор за прокуратурой и иными органами обвинения

Советник уполномочен осуществлять надзор за прокуратурой, главной военной прокуратурой, полицейским обвинением и иными органами обвинения в Израиле.

1.6. Инициирование уголовного законодательства

Советник инициирует правительственное уголовное законодательство и представляет правительству заключения по частным законопроектам в уголовной сфере.

1.7. Определение политики обвинения

Главное полномочие — именно советник определяет политику государственного обвинения и следственных органов.

---

Однако полномочия советника в уголовной сфере безмерно широки. Между тем требование изъять из рук советника все его полномочия в уголовной сфере из-за опасения конфликта интересов — или видимости конфликта интересов — при принятии решения о расследовании или уголовном преследовании премьер-министра или министра является чрезмерным и неоправданно далеко идущим.

Аргумент о концентрации власти также не оправдывает разделения должности. Существует немало высших должностных лиц, сосредоточивших в своих руках значительно большую власть — начиная с премьер-министра и ключевых министров, таких как министр обороны и министр финансов, и заканчивая начальником генерального штаба, генеральным инспектором полиции и другими. Часть из них — выборные, часть — назначаемые, и никто не предлагает разделить их должности. Кроме того, на практике значительная часть полномочий, возложенных на советника, была делегирована им другим лицам, таким как государственный прокурор и его заместители, которые осуществляют их в повседневном режиме, что сужает его реальную власть.

---

Глава 2. Полномочия государственного прокурора в области уголовного права

Государственный прокурор является руководителем прокуратуры и несёт прямую ответственность за её функционирование. Многие из его полномочий — это полномочия, делегированные ему юридическим советником правительства. Его функции установлены во множестве законов, в директивах юридического советника правительства, в директивах государственного прокурора, а также основаны на обычае и врождённых полномочиях.

Между функциями юридического советника и государственного прокурора существуют многочисленные пересечения, включая определённое дублирование, и невозможно обозреть функции советника, не обозревая функций государственного прокурора.

---

Глава 3. Краткая история спора о разделении должности юридического советника правительства

В прошлом неоднократно звучала критика чрезмерной концентрации власти в руках юридического советника правительства и множественности его функций. Критики утверждали, что речь идёт о непомерной и избыточной власти, и потому должность следует разделить. Наряду с этим доводом выдвигались и другие аргументы в пользу разделения, в том числе указание на колоссальную рабочую нагрузку советника и необходимость облегчить её для более эффективного исполнения обязанностей. Сторонники разделения также утверждали, что юридический советник правительства находится в конфликте интересов по отношению к избранным представителям центральной власти, когда ему предстоит принимать в их отношении уголовно-правовые решения (прежде всего в отношении премьер-министра и министров), одновременно консультируя их на регулярной основе в рамках их служебных обязанностей.

С другой стороны, высказывалась позиция о недопустимости урезания полномочий советника: любое урезание или разделение его функций ослабит институт советника и подорвёт его способность защищать верховенство закона и верховенство права. Также утверждалось, что некоторые стороны стремятся разделить должность по политическим мотивам, а истинная причина — желание ослабить советника и затруднить ему ведение уголовного преследования высших должностных лиц.

В 1997 году была назначена комиссия Шамгара для изучения вопросов, связанных с должностью юридического советника правительства, и в том числе она рассмотрела этот центральный вопрос. Позиция комиссии — в составе которой были председатель Верховного суда в отставке (Меир Шамгар), три бывших министра юстиции (Давид Либаи, Моше Нисим и Хаим Цадок) и профессор из академии (Рут Гавизон) — была единогласной: нет оснований для такого разделения. Комиссия утверждала, что не следует отделять функции юридического советника правительства в уголовной сфере от его функций в остальных областях права, главным образом из-за опасения, что такое разделение ослабит его и подорвёт его способность наилучшим образом обеспечивать верховенство закона.

Комиссия также указала против разделения на необходимость того, чтобы государство было представлено в уголовном, гражданском и административном судопроизводстве единым органом — во главе с одним лицом — для предотвращения отсутствия координации и разногласий между органами без единого лица, способного принять решение; на опасение, что между двумя этими ключевыми должностными лицами в сфере права возникнут многочисленные разногласия и конфликты интересов; и на тот факт, что опыт многих десятилетий не подтверждает утверждение о том, что якобы существующий конфликт интересов советника помешал ему преследовать высших должностных лиц, которых он консультирует.

---

Глава 4. Предложение небинарного решения и ограниченной реформы

На основании проведённого анализа позиция настоящего документа состоит в том, что нет оснований для масштабного разделения должности советника, и тем более нет оснований лишать его всех полномочий в уголовной сфере — шаг, который потрясёт систему правоприменения, исправно функционировавшую на протяжении всех лет существования государства, хотя и допускавшую время от времени ошибки. Необходимо обеспечить, чтобы государство говорило одним голосом, чтобы не возникла двуглавая и даже трёхглавая система, испытывающая трудности в функционировании, и предотвратить все прочие негативные последствия разделения должности.

Вместе с тем настоящий документ предлагает изменение закона в вопросе, стоящем в центре общественной дискуссии, — расследование и уголовное преследование руководителей системы управления. Согласно предложению, полномочие распорядиться о расследовании и уголовном преследовании премьер-министра, министров и членов Кнессета следует передать государственному прокурору, чьи взаимодействия с премьер-министром, министрами и членами Кнессета значительно менее интенсивны. Такой шаг полностью решит проблему потенциального конфликта интересов и одновременно существенно облегчит тяжёлое бремя, лежащее на советнике. Это изменение не требует многочисленных законодательных поправок, оно целенаправленно и может быть осуществлено в относительно короткие сроки. При этом подавляющее большинство многочисленных преимуществ института советника сохранится.

Отклонение идеи «специального обвинителя»

В прошлом также рассматривалась возможность передачи полномочий по уголовному преследованию премьер-министра (и, возможно, министров) и полномочий по назначению и сопровождению их расследования «специальному обвинителю» — внешнему лицу, назначаемому исключительно для этой цели и не принадлежащему ни к прокуратуре, ни к системе юридического консультирования правительства. Речь идёт о крайне проблематичном предложении. Такое лицо будет сосредоточено исключительно на высших должностных лицах и не будет связано общей политикой прокуратуры. Его решения смогут влиять на политику прокуратуры и одновременно вызывать серьёзные обвинения в избирательном правоприменении.

Весьма вероятно, что между ним и государственным прокурором будут развиваться споры как по вопросам политики, так и по вопросу «каков закон» в конкретном случае. Полиция будет получать различные, а иногда и противоречащие друг другу указания от двух разных высокопоставленных лиц. Такой специальный обвинитель также будет вынужден располагать широким аппаратом обвинителей для ведения масштабных дел, что может привести к значительному расточению ресурсов и дублированию. Кроме того, речь идёт о модели, чуждой нашей правовой системе. Мировой опыт показал, что наделение такими полномочиями специального обвинителя, сосредоточенного на единственной задаче преследования должностных лиц, ведёт к чрезмерному рвению или, по меньшей мере, к чрезмерной целеустремлённости, что способно серьёзно подорвать доверие общества ко всей системе обвинения.

---

Глава 5. Детализация предложения по реформе

Должность юридического советника правительства можно разделить несколькими путями. Один основной путь — назначить двух новых должностных лиц и передать каждому из них часть нынешних функций советника. По этому предложению одному из них будут переданы все полномочия в уголовной сфере, а другому — все остальные полномочия в гражданской и административной сферах. Другой основной путь — передать от юридического советника правительства государственному прокурору все полномочия генерального обвинителя, ныне принадлежащие советнику, оставив в его руках остальные полномочия.

Иные пути представляют собой промежуточные или сокращённые вариации одного из двух основных путей. Так, например, можно оставить юридическому советнику правительства всё многообразие его функций во всех сферах, включая уголовную, но передать от него государственному прокурору (или «специальному обвинителю») его полномочия по уголовному преследованию высших выборных должностных лиц — прежде всего тех, кого советник консультирует в рамках своих обязанностей (главным образом премьер-министра и министров), а также, возможно, членов Кнессета.

Другой возможный путь — передать государственному прокурору общее полномочие по уголовному преследованию в конкретных делах, но оставить в руках юридического советника правительства множество других полномочий в уголовной сфере, таких как полномочие по определению общей политики обвинения или полномочие по надзору в различных аспектах за прокуратурой и другими органами обвинения.

---

Заключение

Итак, если «разделять или не разделять — вот в чём вопрос», ответ таков: не разделять, но передать это центральное полномочие советника — расследовать и преследовать высших должностных лиц — государственному прокурору.

Кроме того, целесообразно создать общественную комиссию, которая изучит глубоко спорную идею «разделения» со всех сторон. Такая комиссия сможет тщательно проанализировать вопрос и рекомендовать, есть ли основания для изменения существующего положения, и если да, то каким образом. Именно так поступали министры в прошлом при рассмотрении подобных чувствительных общественных вопросов, и так следует поступить и в данном случае.

[Перевод сокращён]