Законопроект П/5808/25: Законопроект о разделении должности юридического советника правительства, 5785-2025

Критический обзор представительства государства в судебных инстанциях

Научная статья

Автор: Эйтан Левонтин Журнал: «Мишпатим» (Право), 5784-2024

---

Введение

Представительство государства и представительство общественных интересов

В Израиле де-факто существует монополия юридического советника правительства на представительство государства в судебных инстанциях, не имеющая реального законодательного основания. При этом данная практика фундаментально изменила универсальное значение понятия «представительство».

Согласно действующей практике, проявленной наиболее отчётливо в Высшем суде справедливости (БАГАЦ), юридический советник уполномочен не только отказаться от представительства государства и его органов, если считает их позицию юридически ошибочной, но и атаковать их, будучи их «представителем», — запрашивать судебные решения против них, одновременно лишая их возможности привлечь других адвокатов для представительства.

Ключевая проблема

БАГАЦ, как известно, заседает в качестве первой и последней инстанции, инициатива принадлежит заявителям, а у государственного органа-ответчика есть единственная возможность защитить свои решения и действия. Однако действующее право вверяет эту возможность юридическому советнику, как если бы день в суде принадлежал ему. По своему желанию он может защитить орган власти, а по желанию — присоединиться к заявителям и одновременно лишить орган власти возможности изложить свою позицию.

Два составных элемента действующего права

В действующем праве переплетаются два элемента:

1. Содержание представительства — позволяющий советнику представлять правительство по своему усмотрению, включая право запрашивать решения в его ущерб;
2. Исключительность представительства — устанавливающий, что представительство правительства в судах осуществляется исключительно советником.

Второй элемент является условием первого: при отсутствии монополии на представительство правительство могло бы обратиться к другому адвокату и получить представительство по своему желанию.

Критика действующего порядка

Отсутствие правовой основы

По мнению автора, оба элемента лишены юридического основания:

• Действующее право не основывается на серьёзном правовом анализе — статутном, концептуальном, аналитическом, историческом или сравнительном;
• Не сопоставляется с противоположной позицией;
• Игнорирует острую критику юридических советников, занимавших этот пост ранее;
• Закон полностью отсутствовал в правовой картине до недавнего времени.

Отличие от прошлой практики

Вопреки нарративу, укоренившемуся в юриспруденции, действующее право не отражает конституционную традицию, закреплённую в прецедентном праве. По мнению автора, современное право сформировалось в БАГАЦ за последние три десятилетия, произвело глубокую трансформацию предшествовавшего ему права и никогда не было подкреплено полноценной правовой доктриной — лишь краткими попутными замечаниями.

Федеральная монополия представительства в США

Историческое развитие

Монополия представительства в США изначально была установлена для предотвращения анархии и обеспечения иерархии. Генеральный прокурор (Attorney General) уполномочен контролировать представительство правительства в судах.

Ключевые отличия от Израиля

• В США генеральный прокурор представляет позицию правительства, а не свою собственную;
• Правительство формирует единую позицию через межведомственные консультации;
• Генеральный прокурор не может выступать против правительства в суде.

Израильское законодательство

Правовая база

Автор подробно анализирует:

• Мандатные ордонансы, лёгшие в основу действующего права;
• Правила судопроизводства (представительство от имени юридического советника), 5713-1953;
• Закон об изменении процессуального права (государство как сторона процесса), 5718-1958.

Вывод

По мнению автора, израильский закон не устанавливает монополию представительства в духе действующей практики. Даже если допустить наличие монополии — неясно, почему исключительное полномочие представлять органы власти также включает полномочие лишать их представительства, замалчивать их и выступать против них.

Предложения по реформе

Автор предлагает фундаментальную реформу представительства государства в судах, основанную на разделении функций представительства и юридического консультирования, с обеспечением права каждого государственного органа на самостоятельное представительство своей позиции.

[Перевод сокращён]